二、刑事和解不起訴制度的設計
（一）適用刑事和解不起訴的基本原則
刑事和解不起訴除需遵循刑法、刑訴法的一般原則外，還應堅持以下基本原則：加害人悔罪原則；意思自治原則；公共利益原則。
（二）適用刑事和解不起訴的實體條件
適用刑事和解不起訴的案件應當同時具備下列條件：
1、犯罪情節(jié)輕微
司法實踐中，對適用相對不起訴的基本前提之一的“犯罪情節(jié)輕微”（或輕罪、微罪），理論界和司法實務界一般理解、掌握為最高法定刑為3年有期徒刑以下刑罰的案件。我們也可以參照高檢院《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》確定的“輕微刑事案件”范圍。司法實踐中，輕微案件的主要范圍一般包括：①過失犯罪案件，主要是交通肇事案件；②刑訴法第170條和最高法《關于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定的8種“可自訴可公訴的”輕微犯罪，包括輕傷害案件和小盜竊案件；③未成年人實施的輕微刑事案件；④其他輕微案件。這些案件中作相對不起訴處理較多的是交通肇事、輕傷害和小盜竊案件。對侵害公共利益和國家利益的危害國家安全、危害公共安全以及職務犯罪等案件，因為“會使人民對國家治理社會的能力產(chǎn)生懷疑”，不能適用刑事和解不起訴。
在明確“犯罪情節(jié)輕微”的基本標準和范圍后，具體適用中還應注意防止兩種不正確的傾向：一種是僵化理解刑法有關條文，過低設定相對不起訴的適用標準。前幾年全國各地的檢查機關基于免訴制度因濫用被取消、上級院考評不起訴率以及怕干警利用不起訴違法違紀等考慮，認為不起訴應當慎用、少用，極端的例子是一些基層檢察院實行“夠罪就訴”，將不起訴率低作為案件質(zhì)量“高”的重要指標；另一種是過寬放松相對不起訴的適用標準，認為可能判處3年有期徒刑以下刑罰、無論是否具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，都可以適用相對不起訴，或?qū)⑦m用相對不起訴的標準等同于法院適用緩刑的標準，或者認為適用和解程序后就必然作相對不起訴或撤案處理，甚至出現(xiàn)對重傷害案件和解后也作相對不起訴處理的現(xiàn)象。
筆者認為，對輕微刑事案件不能不加區(qū)別的、“一刀切”地一律適用或不適用相對不起訴，在目前刑法和刑訴法允許的范圍內(nèi)，應分為兩大類：對依法可能判處拘役、管制或單處附加刑的，具有酌定從輕處罰情節(jié)即可適用；對依法可能判處3年以下有期徒刑的，則需具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)，方可考慮使用。其中，“法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)”是指刑法明文規(guī)定的18種情節(jié)?！白枚◤妮p處罰情節(jié)”主要包括高檢院《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標準(試行)》（以下簡稱《不起訴案件質(zhì)量標準》）規(guī)定5種情形[2]，以及懷孕或哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女犯罪、過失犯罪、在校學生犯罪等。
可以進一步細化標準以便于操作，就一些常見的輕微案件如盜竊、詐騙、職務侵占、敲詐勒索、故意毀壞財物等適用相對不起訴的數(shù)額（情節(jié)）標準而言，鑒于此類犯罪數(shù)額巨大（或情節(jié)嚴重）亦即適用3年有期徒刑以上刑罰的標準一般是數(shù)額較大（適用3年有期徒刑以下刑罰）的10倍以上。筆者認為，對具有酌定從輕處罰情節(jié)的，一般掌握為立案（追訴）標準的3倍以下；對具有法定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的，宜掌握為立案（追訴）標準的5倍以下。筆者所在省檢察機關的司法實踐中基本也是這樣掌握的。
2、案件事實清楚、證據(jù)確實充分，適用法律無爭議
適用和解不起訴不是不講原則地“促和諧”、“和稀泥”，其基本前提是：案件事實清楚、證據(jù)確實充分，用現(xiàn)有證據(jù)能夠證實定罪和量刑的基本事實，即有案件事實發(fā)生、該事實是犯罪嫌疑人所為，也就是達到“兩個基本”的證明標準即可。國外刑事和解制度在操作上也如此掌握?！斑m用法律無爭議”主要指當事人及其委托的人對檢察機關認定的案件事實和情節(jié)，沒有原則性的重大分岐。
實踐中，檢察機關不能利用犯罪嫌疑人急于擺脫被追訴地位、被害人急于獲得賠償，認為反正犯罪嫌疑人也認罪、被害人也不追究，不會出問題，就不認真審查案件事實；或者因偵查質(zhì)量不高、證據(jù)不夠充分，本應作存疑不起訴處理，但考慮到犯罪嫌疑人已被檢察機關批準逮捕、贓款已被檢察機關收繳等因素，將相對不起訴作為檢察機關“下臺階”的方式。
3、犯罪嫌疑人認罪、悔罪
對此，司法實踐中并無多大爭論，一般都認為悔罪表現(xiàn)是檢察機關裁量是否可以適用相對不起訴的重要條件或基本條件。正如有學者指出的：刑事和解是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人的有罪答辯的先決條件，就無法達到預期的設計效果。試想，即使我們作為一個普通的被害人，能否與一個曾經(jīng)傷害過自己又拒不認罪的人，面對面地、平心靜氣地坐下來“協(xié)商”――其實是又一次被傷害的過程、是在傷口上撒鹽，這樣可能寬恕嗎？筆者認為，犯罪人的主觀惡性應該包括犯罪前的動機、犯罪時的主觀方面和犯罪后的態(tài)度，其中在事實和證據(jù)面前是否認罪也是衡量犯罪嫌疑人主觀惡性的重要方面。所以，適用相對不起訴應以犯罪嫌疑人認罪、悔罪為條件，對犯罪嫌疑人拒不認罪的案件，不能適用相對不起訴。國外的司法實踐也是這樣掌握的，如起訴便宜主義的代表――日本檢察機關適用“有犯罪嫌疑的”免于起訴時（相當于我國的相對不起訴）也是如此考量的。另外，被譽為“迄今為止最全面地規(guī)定刑事和解制度的”德國，以及英國、法國等刑事司法中存在刑事和解制度的其他國家亦是如此。
4、被害人諒解
刑事和解的核心觀念應當是：尊重當事人雙方的意愿，被害人主體地位和權利的回歸，國家權力的適度退縮。所以，是否能“和”進而“解”，主要取決于雙方當事人特別是直接受到犯罪侵害的被害人的意愿，其他任何訴訟參與方都無法替代被害人表達這種意愿，甚至可以說被害人的同意是刑事和解不起訴的核心條件。我們認為，在檢察機關的具體操作過程中，應該堅持沒有被害人諒解就不能適用相對不起訴的基本要求（至于被害人漫天要價等問題，后文將論及）。
5、侵財案件和侵犯人身案件要積極退贓、賠償損失
適用刑事和解的案件一般要求被犯罪行為侵害的利益可以通過和解恢復或補償，而這類案件主要是輕微的侵財案件和侵犯人身案件。被害人學甚至認為被害人最根本的權利就是獲得賠償。通過賠償（退贓），一方面被害人被侵害的物質(zhì)利益得到了恢復，其因犯罪受到的精神損害也得到了慰藉；另一方面，犯罪嫌疑人積極退贓、賠償損失，也是其悔罪的重要表現(xiàn)。即使在國外的刑事和解實踐中，經(jīng)濟賠償是不能忽略的，也是解決全案的關鍵。
?。ǘ┎贿m用和解不起訴的案件范圍
1、《不起訴案件質(zhì)量標準》規(guī)定的8種情形[3]。
2、實踐中，具有下列情形之一的，一般不適用相對不起訴：
?。?）具有法定的30種從重處罰情節(jié)的
?。?）黑惡勢力犯罪、有組織犯罪
這類犯罪屬于歷次“嚴打”的重點對象，其社會危害性較大、主觀惡性也較深、嚴重影響民眾的安全感，對其應一直堅持“嚴打”方針不動搖。當然，也不排除對其中個別情節(jié)比較輕微的從犯、脅從犯等適用相對不起訴。
?。?）慣犯或有同類前科劣跡
慣犯，是指在較長時間里，反復實施同種犯罪，以此為常業(yè)；或者以犯罪所得為生活或揮霍的主要來源，并養(yǎng)成惡習的犯罪形態(tài)。由于慣犯具有反復、多次實施同種犯罪和不思悔過、屢教不改的特征，其社會危害性較大、主觀惡性較深，所以不能作相對不起訴處理。同類前科劣跡，是指前一次（或多次）違法犯罪行為和本案的行為均屬刑法同一章節(jié)規(guī)制的行為，且前一次（或多次）違法犯罪行為曾受過治安拘留、勞動教養(yǎng)、相對不起訴處理或被判決有罪后未滿5年的（參照累犯的標準）。這說明犯罪嫌疑人的主觀惡性較深，也不宜作相對不起訴處理。
3.告訴才處理的自訴案件
按照刑訴法和有關司法解釋的規(guī)定，告訴才處理的自訴案件即“親告”案件包括：侮辱、誹謗案件、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件和侵占案件，因為這類案件立法賦予了被害方與加害方自行進行調(diào)解、和解的權利，除法律有特殊規(guī)定外，檢察機關一般不能介入這類案件的實體和程序處理。
（三）刑事和解不起訴的參與方
毫無疑問，雙方當事人及其辯護人、訴訟代理人、法定代理人是當然的參與者。此外，雙方當事人一致同意的、有利于調(diào)停糾紛、促成和解的長者、村委會人員、人民調(diào)解委員會人員或鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所、民政所人員等，經(jīng)檢察機關批準后，也可以參與進來發(fā)揮積極作用。
現(xiàn)在理論界與司法實務界爭議較大的是刑事和解由誰來主持，主要集中在是由檢察機關還是人民調(diào)解委員會等社會組織主持。從理論上講，正如有學者所言：由獨立于司法機關的調(diào)解機構來主持和解能更有效地保證調(diào)解者的中立性和和解協(xié)議的自愿性。但是，目前除了北京、上海等發(fā)達地區(qū)，具備通過人民調(diào)解委員會等社會組織主持和解的客觀條件，并且已經(jīng)得到較好實踐外，廣大的中西部地區(qū)尚不完全具備通過人民調(diào)解委員會等社會組織主持和解的客觀條件，不宜不切實際的盲目推廣。中西部地區(qū)應朝著更加合理化的方向探索，但在目前條件不具備的地區(qū)還是由檢察機關主持比較適宜，主要基于以下考慮：一是檢察機關經(jīng)過審查卷宗、訊問犯罪嫌疑人、聽取被害人意見等審查活動，全面了解、掌握案情，也比較了解犯罪嫌疑人和被害人雙方的訴求；二是檢察機關作為法律監(jiān)督機關，檢察官履行職務時必須堅持客觀性義務，堅持中立立場，能夠兼顧雙方當事人利益；三是檢察機關作為中立的和解主持方，與犯罪嫌疑人和被害人形成較為穩(wěn)固的三角形訴訟構造――只不過這種訴訟構造的目標是為了合作而非對抗。多數(shù)學者和司法實務界人士也持此觀點。
檢察機關作為和解主持方，在和解過程中主要起到召集、引導、審查的作用，或者具體化為“居中聯(lián)系、傳遞信息、提供簽約、履約場所和見證”，檢察機關在主持和解過程中要堅持做到“四不”：一是不能包辦替代，一般不能直接干預雙方商定的賠償數(shù)額；二是不在和解協(xié)議上簽字；三是不得將和解協(xié)議及其內(nèi)容作為不利于當事人的刑事證據(jù)使用；四是和解并不影響當事人申訴、自訴等法定訴訟權利的行使。
在確定了刑事和解的主持方后，可能大家最關心的問題就是誰來對檢察機關主持的和解進行監(jiān)督，即刑事和解不起訴中是否需要引入專門的監(jiān)督方（雙方當事人等訴訟參與人也兼具監(jiān)督身份），如果需要的話，這個監(jiān)督方由誰來擔當適宜。
?。ㄋ模┬淌潞徒獠黄鹪V的監(jiān)督方
刑事和解不起訴工作意味著不起訴案件數(shù)量的增多，檢察機關不起訴權更加充分地行使，在經(jīng)歷了免訴制度存廢的激烈論戰(zhàn)后重新確立的不起訴制度，如果不吸收過去的教訓，不加強對不起訴權的監(jiān)督制約，很可能會重蹈以前免訴的覆轍。為此，高檢院近年來先后制定了《不起訴案件質(zhì)量標準》（2001年制定、2007年修改）、《辦理不起訴案件公開審查規(guī)則》（2001年）、《公訴案件質(zhì)量預警機制》（2005年）、《公訴案件質(zhì)量考評辦法》（2005年）、《職務犯罪案件撤案、不起訴報上一級院批準的規(guī)定》（2005年）等制度來規(guī)范不起訴工作，各地各級檢察機關也紛紛制定相關制度。2004年高檢院又制定了《關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），決定在全國檢察機關開展人民監(jiān)督員制度的試點工作，加強對檢察機關查辦職務犯罪案件中包括不起訴案件在內(nèi)的“三類案件”和“五種情形”的監(jiān)督。隨后，高檢院又下發(fā)了《關于適用<關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），進一步明確了人民監(jiān)督員工作的程序。
實踐中，由于職務犯罪案件數(shù)量不多（一般占全部刑事案件的5％左右），需要人民監(jiān)督員監(jiān)督的“三類案件”和“五種情形”的總量也有限，人民監(jiān)督員難以充分發(fā)揮其監(jiān)督作用。如某省2006年有50個檢察院開展了人民監(jiān)督員試點工作，共有人民監(jiān)督員344人，2005年1月至2006年5月，人民監(jiān)督員共監(jiān)督“三類案件”167件190人，人均監(jiān)督案件0.48件。由此形成了一種“一方短缺，一方過?！鼻覂烧叽嬖谕惠d體的局面：一方面是檢察機關開展刑事和解不起訴工作需要監(jiān)督，特別是來自外部的制度性、規(guī)范化的監(jiān)督；另一方面，檢察機關人民監(jiān)督員目前的監(jiān)督力量明顯“過剩”，許多人民監(jiān)督員無用武之地，處于“半閑置”狀態(tài)，而且其監(jiān)督力量也完全可以開展這方面的監(jiān)督。我們沒有必要放著現(xiàn)成有效的、制度性、規(guī)范化的監(jiān)督機制不用，再挖空心思重復設計、建設一套監(jiān)督制度，如果將人民監(jiān)督員制度引入到刑事和解不起訴制度中，使兩者有機結(jié)合起來，必然會相得益彰。也有學者提及此種設想。將人民監(jiān)督員制度引入到刑事和解不起訴制度后，也不會破壞檢察機關與犯罪嫌疑人、被害人形成較為穩(wěn)固的三角形訴訟構造――專門的監(jiān)督方對案件的處理結(jié)果沒有利害關系。
筆者認為，在構建和諧社會的大背景下，檢察機關貫徹寬嚴相濟刑事政策，適當?shù)臄U大不起訴的適用將成為必然的選擇。這種選擇也必然會帶來對不起訴的更多的質(zhì)疑，而引入人民監(jiān)督員的監(jiān)督，則是減少質(zhì)疑、規(guī)范不起訴權、增強刑事和解不起訴的合理性和合法性的重要保證，這本身也會賦予人民監(jiān)督員制度以更多的合理性和合法性――人民監(jiān)督員制度除了有利于約束檢察機關的職務犯罪偵查權外，還能通過對普通刑事案件不起訴的監(jiān)督，參與到了和諧社會的構建中。
當然，將人民監(jiān)督員制度引入到刑事和解不起訴制度中也存在一些障礙，特別是需要高檢院明確授權。
（五）刑事和解不起訴的操作程序
1、提出和解申請
檢察機關對符合上述條件的輕微案件，應在第一次訊問犯罪嫌疑人和詢問被害人時告知他們有權提出刑事和解申請。雙方當事人可以根據(jù)自己的理解、判斷，主動向檢察機關提出刑事和解申請。檢察機關亦可主動向雙方提出刑事和解的建議。
2、受理和審查
檢察機關收到當事人的和解申請后，應結(jié)合案情進行必要審查，認為符合條件的，在履行相關審批手續(xù)后即可進入和解階段。同時，檢察機關公訴部門應將《擬不起訴決定書》、《刑事和解申請書（建議書）》、主要證據(jù)目錄、相關法律規(guī)定等材料移送人民監(jiān)督員辦公室。
3、進行和解
在檢察機關或社會調(diào)停組織的主持下和人民監(jiān)督員的臨場監(jiān)督下，雙方當事人等訴訟參與人進行會面、協(xié)商。犯罪嫌疑人先向被害人承認犯罪、賠禮道歉，被害人在敘說其感受、表示諒解后，雙方重點就賠償金額和履行時間、方式等進行商談。雙方協(xié)商一致后，需簽訂《刑事和解協(xié)議》，犯罪嫌疑人還需具結(jié)悔過。
人民監(jiān)督員臨場聽取雙方意見，并對整個過程進行監(jiān)督，其監(jiān)督的重點是：案件事實是否清楚，雙方當事人是否出于自愿，是否符合有關法律規(guī)定等，并進行評議、表決，形成《人民監(jiān)督員表決意見書》。人民監(jiān)督員監(jiān)督刑事和解不起訴的其他程序參照高檢院《規(guī)定》和《意見》的有關規(guī)定。
必要時，可以通過召開由上述各方和偵查機關代表、人大代表、政協(xié)委員等參加的“不起訴公開審查會議”，以進一步加強外部監(jiān)督制約，增強和解過程的透明度和不起訴結(jié)果的公信力。
4、決定不起訴
檢察機關經(jīng)過審查《刑事和解協(xié)議》、《人民監(jiān)督員表決意見書》等，認為真實、自愿、合法的，按照法定程序作出相對不起訴決定。
5、救濟途徑
正如上文所說：和解并不影響當事人申訴、自訴等法定訴訟權利的行使。當事人和解后因種種原因又反悔的，有權按照法定程序行使相關權利。
此外，在適用刑事和解不起訴中，要特別注意按照有關規(guī)定辦理未成年人犯罪案件，對決定相對不起訴的未成年人還應積極配合有關部門推行社區(qū)矯正等幫教措施。
