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來(lái)源：金融與法

本文所稱的借新還舊，以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一為要件。新貸和舊貸的貸款人、借款人有其一不同者，不屬于法律意義上的借新還舊，不在本文討論之列。

本文所稱的綜合授信，是指商業(yè)銀行在對(duì)客戶的財(cái)務(wù)狀況和信用風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合評(píng)估的基礎(chǔ)上，根據(jù)其能夠和愿意承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)總量，確定授信額度和授信期限。在確定的授信額度和授信期限內(nèi)，客戶可以多次、循環(huán)辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，而無(wú)需逐筆審批。為匹配綜合授信的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，商業(yè)銀行均采用最高額擔(dān)保合同作為綜合授信合同的從合同。

綜合授信合同有明確的授信期限。如果授信已到期，又有辦理借新還舊的業(yè)務(wù)需要，則需要在新綜合授信項(xiàng)下辦理借新?lián)Q舊業(yè)務(wù)，用以償還原綜合授信項(xiàng)下債務(wù)，并由此產(chǎn)生新舊綜合授信合同及其擔(dān)保措施的銜接問(wèn)題。

在新綜合授信合同項(xiàng)下辦理借新還舊，以相關(guān)各方重新簽訂綜合授信合同及其項(xiàng)下的具體業(yè)務(wù)合同、最高額擔(dān)保合同為必要，存在抵押、質(zhì)押擔(dān)保的，還需按照相關(guān)法律規(guī)定重新辦理抵押、質(zhì)押登記手續(xù)。這與單筆借款業(yè)務(wù)背景下的借新還舊基本相同。在此，筆者在借鑒前人論述和總結(jié)相關(guān)判例的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身在業(yè)務(wù)實(shí)踐中遇到的個(gè)別情形，將相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)梳理如下：

以《擔(dān)保法司法解釋》第39條之規(guī)定，可以引申出三種情形：

一是新綜合授信與原綜合授信的保證人為同一人；

二是新綜合授信與原綜合授信的保證人非同一人，但新保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道新授信用途為借新還舊；

三是新綜合授信與原綜合授信的保證人非同一人，且新保證人不知道新授信用途為借新還舊。

前兩種情形，新保證人承擔(dān)保證責(zé)任，后一種情形，新保證人豁免保證責(zé)任。

（1）有商業(yè)銀行在其最高額保證合同格式文本中明確約定：“主合同項(xiàng)下借款可用于借新還舊，甲方（保證人）自愿承擔(dān)保證責(zé)任。”如有此事先約定，則無(wú)需另行告知新保證人授信用途為借新還舊。

（2）多數(shù)商業(yè)銀行的最高額保證合同格式文本中約定有以下或類似條款：“主合同貸款人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加保證人所擔(dān)保的主債權(quán)本金數(shù)額須征得保證人的同意外，其他未加重債務(wù)人債務(wù)的情況不必取得保證人同意，保證人承諾依照變更后的主合同承擔(dān)保證責(zé)任”。將貸款用于借新還舊，實(shí)際系借款用途的變更，當(dāng)然屬于主合同貸款人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的范疇。

那么，上述約定能否豁免授信人對(duì)新保證人關(guān)于新授信用途系借新還舊的告知義務(wù)？

對(duì)此，實(shí)務(wù)中有不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定視為保證人放棄以特定的授信用途作為其承擔(dān)保證責(zé)任的前提。受信人將新授信用于償還原授信，亦不能以此授信用途改變作為免除保證人對(duì)授信承擔(dān)保證責(zé)任的理由。類似案例有最高人民法院（2007）民二終字第180號(hào)西藏海特實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司與中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司成都辦事處、成都海成實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽(yáng)實(shí)業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案，最高人民法院（2011）民申字第429號(hào)大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第321號(hào)中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團(tuán)有限公司、河南中軸控股集團(tuán)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案等。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定無(wú)效，不能對(duì)抗《擔(dān)保法司法解釋》第39條規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致保證人法定免責(zé)的情形。持類似觀點(diǎn)的有最高人民法院（2010）民二終字第72號(hào)中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案（本案擔(dān)保方式為抵押擔(dān)保，但裁判意見(jiàn)認(rèn)同在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保的特征相近似，可以類推適用《擔(dān)保法司法解釋》第39條）。

由此可見(jiàn)，即便是最高人民法院，不同合議庭在不同時(shí)期針對(duì)不同案件，仍會(huì)作出結(jié)果截然相反的裁判，但傾向性意見(jiàn)應(yīng)是尊重當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)為約定有效。

最高人民法院以（2014）民提字第136號(hào)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠(chéng)基飲服培訓(xùn)商貿(mào)有限責(zé)任公司、阿拉山口天任貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛案，將《擔(dān)保法司法解釋》第39條從保證擔(dān)保類推適用到抵押擔(dān)保領(lǐng)域。據(jù)此案例，在以第三方財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情況下，如果該第三方不知曉新授信用途為借新還舊，可免除抵押擔(dān)保責(zé)任。但該第三方也為原授信提供了抵押擔(dān)?；虿捎脗鶆?wù)人自有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，不在此列。此觀點(diǎn)與前述最高人民法院（2010）民二終字第72號(hào)案件的裁判意見(jiàn)一致。

在辦理借新還舊時(shí)追加抵押擔(dān)保的，應(yīng)注意防范以下風(fēng)險(xiǎn)：

（1）破產(chǎn)撤銷風(fēng)險(xiǎn)

追加第三方財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的，如果抵押人在未來(lái)一年內(nèi)被人民法院裁定受理破產(chǎn)的，依《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條之規(guī)定，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押擔(dān)保行為。

追加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的，可否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條之規(guī)定，存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不宜對(duì)金融機(jī)構(gòu)在借新還舊中新設(shè)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保適用該規(guī)定，理由有三：借新還舊用意為支持債務(wù)人解決財(cái)務(wù)困難，緩解債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，并非有意瓜分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)；銀行在借新還舊時(shí)要求債務(wù)人提供擔(dān)保，或者債務(wù)人主動(dòng)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保以獲得暫緩歸還貸款，是銀行為降低貸款風(fēng)險(xiǎn)通常采用的做法，符合銀行的規(guī)范貸款政策；如果在破產(chǎn)程序中撤銷借新還舊中設(shè)立的擔(dān)保權(quán)，有可能沖擊整個(gè)借貸市場(chǎng)的穩(wěn)定關(guān)系，使銀行忌憚采取借新還舊，堵死債務(wù)人在陷入財(cái)務(wù)困難時(shí)的融資渠道，勢(shì)必使一些處于破產(chǎn)邊緣的債務(wù)人加速陷入破產(chǎn)境地（見(jiàn)《新破產(chǎn)法疑難解讀與實(shí)務(wù)操作》，王東敏著，法律出版社2007年7月出版）。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為實(shí)際上以變通的方式發(fā)揮了對(duì)原來(lái)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的效用，應(yīng)屬矯正偏頗行為的破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使范圍。蓋因：從債務(wù)人角度分析，之所以辦理借新還舊，說(shuō)明債務(wù)人缺乏以自有資金償還債務(wù)的能力，此時(shí)債務(wù)人事實(shí)上或已陷入破產(chǎn)境地，而借新還舊并未實(shí)際增加債務(wù)人的營(yíng)運(yùn)資金，只是貸款歸還期限得以延長(zhǎng)；從債權(quán)人角度分析，債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額未發(fā)生變動(dòng)，但其持有債權(quán)的保障措施卻發(fā)生了實(shí)質(zhì)改善；從債務(wù)人的外部普通債權(quán)人角度分析，意味著可供清償財(cái)產(chǎn)的減少，而貸款期限的延長(zhǎng)并不足以改變普通債權(quán)人清償利益降低的格局（見(jiàn)《既存?zhèn)鶆?wù)追加物保的破產(chǎn)撤銷問(wèn)題》，任一民，《法學(xué)》2015年第10期）。筆者同意后一種觀點(diǎn)。

（2）惡意抵押撤銷風(fēng)險(xiǎn)

追加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的，應(yīng)防范債務(wù)人的其他普通債權(quán)人依《擔(dān)保法司法解釋》第69條，以商業(yè)銀行與債務(wù)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益為由行使撤銷權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但是，因證明“惡意串通”的舉證責(zé)任由主張撤銷一方承擔(dān)，而所謂“惡意”作為當(dāng)事人的一種主觀意識(shí)，較難提供證據(jù)證明，故撤銷權(quán)行使的難度較大。對(duì)商業(yè)銀行來(lái)講，此種風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。

在新授信項(xiàng)下辦理借新還舊，用以償還原授信，按照《物權(quán)法》第177條之規(guī)定，因原授信項(xiàng)下主債權(quán)清償使擔(dān)保物權(quán)歸于消滅，所以應(yīng)在針對(duì)新授信重新簽訂最高額抵押擔(dān)保合同，并辦理抵押登記授信（如需），否則新綜合授信將陷于脫保的境地（相關(guān)案例見(jiàn)《利群公司與大地公司抵押權(quán)糾紛上訴案—如何認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)“貸新還舊”時(shí)抵押權(quán)的設(shè)立時(shí)間》，辛正郁、劉高，《民事審判指導(dǎo)與參考》2013年第4輯）。

實(shí)踐中，新舊綜合授信的抵押登記銜接一般采取以下兩種方式：

（1）直接在原抵押登記基礎(chǔ)上辦理第二順位抵押登記，借新還舊后，原授信主債權(quán)清償，第一順位抵押權(quán)隨之消滅。第二順位抵押權(quán)自然遞進(jìn)為第一順位。此種操作方法不適用于前期已存在抵押權(quán)人非原授信債權(quán)人的順位抵押的情況。

但是，如果抵押登記機(jī)構(gòu)不受理抵押物所擔(dān)保主債權(quán)合計(jì)金額已超過(guò)抵押物評(píng)估價(jià)值的登記（抵押登記機(jī)構(gòu)的主要依據(jù)是《擔(dān)保法》第35條和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第9條，但筆者認(rèn)為，依據(jù)《物權(quán)法》第13條和《擔(dān)保法司法解釋》第51條之規(guī)定，事實(shí)上已不再禁止超額抵押，本文在此不再展開(kāi)論述），或者抵押登記機(jī)構(gòu)直接規(guī)定不受理順位抵押登記，則上述操作無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而只能采用下述第二種操作方式。

（2）先行解除原綜合授信項(xiàng)下的抵押登記，再重新辦理對(duì)應(yīng)新綜合授信項(xiàng)下主債權(quán)的抵押登記。此種操作方式應(yīng)當(dāng)特別注意解押與重押的銜接問(wèn)題，至少應(yīng)做到同時(shí)向抵押登記機(jī)關(guān)遞交解押手續(xù)和重押手續(xù)，以避免原抵押登記解除后抵押人拒絕配合辦理重新抵押登記或者原抵押登記接觸后抵押物被第三方債權(quán)人查封的情形出現(xiàn)。

，目前無(wú)權(quán)威案例，但從擔(dān)保的性質(zhì)和特征來(lái)看，筆者認(rèn)為，應(yīng)參照抵押擔(dān)保類推適用《擔(dān)保法司法解釋》第39條之規(guī)定。

需防范破產(chǎn)撤銷和惡意質(zhì)押撤銷之風(fēng)險(xiǎn)。

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押無(wú)法辦理順位質(zhì)押，而權(quán)利質(zhì)押雖有部分登記機(jī)關(guān)受理股權(quán)和應(yīng)收賬款的順位質(zhì)押，但其合法性存疑，故筆者認(rèn)為，只能通過(guò)先行解除原質(zhì)押登記再重新辦理的方法實(shí)現(xiàn)新舊綜合授信擔(dān)保的銜接。

正是因?yàn)樵谛率谛彭?xiàng)下辦理借新還舊會(huì)產(chǎn)生新舊授信擔(dān)保銜接的問(wèn)題，并因此導(dǎo)致前述客觀存在的操作風(fēng)險(xiǎn)，所以，如果原綜合授信并未到期，商業(yè)銀行更傾向于在原綜合授信項(xiàng)下辦理借新還舊。

如實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額未超過(guò)最高額擔(dān)保合同約定的最高債權(quán)額限度，一般無(wú)需重新簽訂最高額擔(dān)保合同或簽訂相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，亦無(wú)需辦理相關(guān)抵質(zhì)押登記。

所謂“最高債權(quán)額限度”是指決算期屆止時(shí)的債權(quán)余額，而非最高額擔(dān)保期內(nèi)累計(jì)發(fā)生的債權(quán)總額。因此，只要該筆借新還舊業(yè)務(wù)同時(shí)符合以下三個(gè)條件，即應(yīng)納入最高額擔(dān)保范圍之內(nèi)。即：該業(yè)務(wù)的發(fā)放時(shí)間在最高額擔(dān)保的決算期內(nèi)；該最高額擔(dān)保的債權(quán)尚未確定；最高額擔(dān)保的決算期屆止時(shí)，實(shí)際債權(quán)余額未超過(guò)最高債權(quán)額限度。

實(shí)踐中，還會(huì)因綜合授信合同的條款約定產(chǎn)生意外風(fēng)險(xiǎn)，試舉兩例說(shuō)明：

例一：甲銀行與乙公司簽訂綜合授信合同，授予乙公司綜合授信額度3億元，授信期限自2015年7月1日至2016年6月30日。綜合授信合同約定：乙公司使用的授信額度累計(jì)余額(即使用中尚未清償?shù)睦塾?jì)本金數(shù)額)在授信期限內(nèi)任何時(shí)間均不得超過(guò)最高授信額度。此外，甲銀行與丙公司簽訂的最高額保證合同約定，主合同為前述綜合授信合同及其項(xiàng)下的具體業(yè)務(wù)合同，擔(dān)保的主債權(quán)的發(fā)生期間為2015年7月1日至2016年6月30日，擔(dān)保的主債權(quán)最高限額為3億元。合同簽訂后，乙公司分兩次提用，第一筆1億元，期限自2015年7月1日至2016年6月30日，第二筆1億元，期限自2015年11月1日至2016年4月30日。2016年4月30日，乙公司申請(qǐng)甲銀行對(duì)到期的1億元業(yè)務(wù)辦理借新還舊。

例二：甲銀行與乙公司簽訂綜合授信合同，授予乙公司綜合授信額度3億元，授信期限自2015年7月1日至2016年6月30日。綜合授信合同約定：乙公司使用的授信額度累計(jì)余額(即使用中尚未清償?shù)睦塾?jì)本金數(shù)額)在授信期限內(nèi)任何時(shí)間均不得超過(guò)最高授信額度。此外，甲銀行與丙公司簽訂的最高額保證合同約定，主合同為前述綜合授信合同及其項(xiàng)下的具體業(yè)務(wù)合同，擔(dān)保的主債權(quán)的發(fā)生期間為2015年7月1日至2016年6月30日，擔(dān)保的主債權(quán)最高限額為3億元。合同簽訂后，乙公司分兩次提用，第一筆2億元，期限自2015年7月1日至2016年6月30日，第二筆1億元，期限自2015年11月1日至2016年4月30日。2016年4月30日，乙公司申請(qǐng)甲銀行對(duì)到期的1億元業(yè)務(wù)辦理借新還舊。

例一中，甲銀行為乙公司辦理借新還舊時(shí)，乙公司尚有1億元綜合授信額度未提用，當(dāng)然可以使用該額度辦理借新還舊。丙公司對(duì)用途為借新還舊的1億元新發(fā)放貸款承擔(dān)保證責(zé)任，自無(wú)疑義。例二中，甲銀行為乙公司辦理借新還舊時(shí)，乙公司的3億元綜合授信額度已全部提用，如果此時(shí)再為其辦理1億元的借新還舊，將會(huì)出現(xiàn)放款瞬間乙公司實(shí)際使用的綜合授信額度為4億元，超過(guò)綜合授信合同限定額度的情形。此時(shí)，雖然最終實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額未超過(guò)3億元，但丙公司可否以違反綜合授信合同關(guān)于“乙公司使用的授信額度累計(jì)余額(即使用中尚未清償?shù)睦塾?jì)本金數(shù)額)在授信期限內(nèi)任何時(shí)間均不得超過(guò)最高授信額度”的約定為由，要求免除對(duì)用途為借新還舊的1億元新發(fā)放貸款的保證責(zé)任？

筆者認(rèn)為，從設(shè)計(jì)初衷看，前述條款系基于銀行內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制的需要，避免超額度提用授信的現(xiàn)象發(fā)生；從具體表述看，該條款強(qiáng)調(diào)的是對(duì)債務(wù)人的約束和限制；從實(shí)際效果看，該筆借新還舊并未加重丙公司的擔(dān)保責(zé)任；從價(jià)值取向看，應(yīng)側(cè)重于債權(quán)人利益保護(hù)，并鼓勵(lì)銀行對(duì)臨時(shí)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)進(jìn)行救助扶持，以維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，綜合考量各方面因素，丙公司對(duì)用途為借新還舊的1億元新發(fā)放貸款承擔(dān)保證責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。當(dāng)然，審慎起見(jiàn)，為避免爭(zhēng)議，甲銀行可考慮在辦理借新還舊時(shí)與丙公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)保證責(zé)任予以明確，或者事先對(duì)前述綜合授信合同格式條款進(jìn)行修改，否則，如因?qū)Υ藯l款的機(jī)械理解導(dǎo)致脫保風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)屬得不償失。

根據(jù)《物權(quán)法》第206條和第222條之規(guī)定，抵押物、質(zhì)押物被查封、扣押或債務(wù)人、抵押人、質(zhì)押人被宣告破產(chǎn)或被撤銷的，抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人的債權(quán)確定。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第81條之規(guī)定，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。因此，在原授信項(xiàng)下辦理借新還舊時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先查詢抵押物、質(zhì)押物的狀態(tài)以及債務(wù)人、抵押人、質(zhì)押人的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀，并盡可能縮短查詢與實(shí)際放款之間的時(shí)間間隔，力爭(zhēng)當(dāng)日查詢、當(dāng)日放款。

實(shí)踐中，存在已被查封的抵押物、質(zhì)押物后續(xù)又解除查封的情形，此時(shí)，是否可以再次放款辦理借新還舊？對(duì)此，理論上存在爭(zhēng)議。審慎起見(jiàn)，不妨從嚴(yán)掌握，即對(duì)抵押物、質(zhì)押物被查封后又辦理了解除查封手續(xù)的，不再辦理借新還舊。

此外，以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)立一項(xiàng)抵押權(quán)，其中一宗房地產(chǎn)被查封的，是否可以辦理借新還舊？按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第10條之規(guī)定，以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的，視為同一抵押房地產(chǎn)。但抵押當(dāng)事人另有約定的除外。所以，除非抵押權(quán)人與抵押人另有約定，最高額抵押合同約定以多個(gè)抵押物擔(dān)保同一債權(quán)的，應(yīng)將多個(gè)抵押物視為一個(gè)整體，其中之一被查封，等同整體被查封，主債權(quán)就此確定，不應(yīng)再在原綜合授信合同項(xiàng)下辦理借新還舊。

適用前述在新綜合授信合同項(xiàng)下辦理借新還舊的相關(guān)規(guī)則。

本文作者張林，法律碩士，就職與某全國(guó)性股份制銀行，從事資產(chǎn)保全工作。