關(guān)鍵詞：代表訴訟、用盡公司內(nèi)部救濟(jì)
有限責(zé)任公司這種公司形態(tài)受公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離原則所支配，尤其是股份有限公司，公司的經(jīng)營(yíng)掌握在董事之手。為謀求公司的順利發(fā)展，賦予了董事強(qiáng)大的權(quán)限，為限制董事濫用權(quán)利，強(qiáng)化股東地位，且為了保護(hù)小股東的利益，同時(shí)防止公司董事違法失職的行為，創(chuàng)設(shè)了多種股東監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東代表訴訟制度即為其中最重要的權(quán)利。
所謂股東代表訴訟，指股東對(duì)公司遭受的損害代表公司提起訴訟。①與直接訴訟不同在于：直接訴訟是作為股份所有者的股東因自身權(quán)益受到損害而又有法律賦予保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段時(shí)提起的訴訟，代表訴訟則是由一個(gè)或多個(gè)股東為補(bǔ)救或者防止侵犯公司權(quán)益的行為而提起的訴訟。簡(jiǎn)言之，直接訴訟是股東的自益權(quán)受侵害而提起的訴訟;而代表訴訟是股東的共益權(quán)受到侵犯而提起的訴訟。區(qū)分直接訴訟和代表訴訟是有意義的。因?yàn)槎咴趯?shí)體和程序方面，適用不同的規(guī)則。在稱(chēng)謂上，英美法上稱(chēng)代表訴訟為衍生訴訟，根據(jù)我國(guó)的習(xí)慣和行文的方便，本文通稱(chēng)代表訴訟。
一、從《公司法》111條談開(kāi)
我國(guó)關(guān)于股東訴訟的法律規(guī)定僅見(jiàn)于《公司法》第111條：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條規(guī)定，本身存在較大缺陷：1、起訴條件上，僅為股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)。而實(shí)踐中存在著大股東侵害小股東，股東大會(huì)、董事會(huì)決議違反公司章程，董事、經(jīng)理違反忠誠(chéng)和注意義務(wù)損害公司利益的行為;2、該條僅規(guī)定股東停止違法行為和侵害行為的請(qǐng)求，未規(guī)定股東損害之賠償請(qǐng)求;3、雖規(guī)定股東可以起訴，但未對(duì)該誰(shuí)當(dāng)被告作出規(guī)定。立法未明確規(guī)定代表訴訟且存在諸多缺陷，所以不能象有的學(xué)者所主張的那樣，對(duì)該條作擴(kuò)張釋?zhuān)瑸楣蓶|代表訴訟制度尋找現(xiàn)行法上的依據(jù)。因此，有必要通過(guò)對(duì)他國(guó)代表訴訟的比較研究，借他山之石，為我國(guó)代表訴訟的建立和完善，提供一條思路。
二、原告資格
《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“(1)在程序中被控訴的作為或不作為發(fā)生時(shí)是該公司的一個(gè)股東或者在上訴時(shí)間中雖不是一位股東，卻從在上述時(shí)間中該公司的一個(gè)股東依法轉(zhuǎn)讓公司股票而成為該公司的一個(gè)股東;(2)在要求強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時(shí)公正和充分的代表了公司利益。”②在臺(tái)灣《公司法》上，規(guī)定有所不同，“提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東。”有學(xué)者從上述兩個(gè)條文的對(duì)比中得出：美國(guó)的立法體例不應(yīng)學(xué)習(xí)，理由是給予僅持有一股的單獨(dú)股東以代表訴訟提起權(quán)，由于股民人數(shù)眾多，容易使公司陷入訴訟的包圍，法院也會(huì)由于訴訟案件的增加而不堪重復(fù)。筆者以為，該學(xué)者忽略了原告代表性的作用，美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條(2)規(guī)定：“如果原告很顯然不能公正和充分代表其它處于相同地位的股東或團(tuán)體成員的利益來(lái)實(shí)施公司或團(tuán)體權(quán)利，則派生訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行。”有這樣的制度安排，就可以打消上述的疑慮，但要作此制度引進(jìn)，則涉及到訴訟法相關(guān)方面的制度改進(jìn)。臺(tái)灣關(guān)于原告資格的立法限制過(guò)于嚴(yán)格，這也成為臺(tái)灣訴訟代表案件積極性不高的重要原因之一。因此，系美國(guó)的立法體例較為科學(xué)。
三、被告
美國(guó)法規(guī)定最為寬范，股東代表訴訟的被告不僅可以是公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事，也可以是公司以外的第三人，大陸法系臺(tái)灣股東代表訴訟的對(duì)象范圍最窄，僅限于董事。限制被告的立法體例會(huì)使保護(hù)力度不夠。因?yàn)閷?shí)踐中可能存在公司董事以外的公司成員，甚至包括第三人(如行政機(jī)關(guān))的不當(dāng)行為對(duì)公司造成侵害，公司怠于追究法律責(zé)任時(shí)，股東應(yīng)有提起代表訴訟的權(quán)利。代表訴訟的立法目的，本來(lái)就是為了保護(hù)股東的利益，股東通過(guò)訴訟這種積極的手段，來(lái)加強(qiáng)對(duì)公司活動(dòng)的監(jiān)督，美國(guó)的做法值得學(xué)習(xí)。
四、前置程序
《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》7.42節(jié)規(guī)定，要具備下列條件一個(gè)股東才能開(kāi)始派生訴訟的程序：(1)已向公司提出權(quán)利要求，并要求采取恰當(dāng)?shù)男袆?dòng)實(shí)現(xiàn)此要求;(2)從權(quán)利要求提出時(shí)起已過(guò)了九十天，或者已早被公司通知其權(quán)利要求被排斥，或者是九十天等待期限結(jié)束的結(jié)果是公司令遭受不少補(bǔ)救的損害。③這是美國(guó)關(guān)于前置程序的規(guī)定，其法理在于：公司為法人，與個(gè)人相對(duì)獨(dú)立，股東代位公司行使訴權(quán)，首先必須最大可能的尊重公司的法人資格;其次，這種“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的方法?？梢越o公司檢查自己行為的機(jī)會(huì)，如果公司管理階層同意股東的控訴請(qǐng)求，公司便有機(jī)會(huì)和原告在正式起訴前達(dá)成和解。需要注意的是兩個(gè)問(wèn)題，其一：在大陸法系國(guó)家，董事、經(jīng)理?yè)p害公司利益的行為由監(jiān)事會(huì)提起訴訟。臺(tái)灣《公司法》248條規(guī)定：“繼續(xù)一年以上，持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東，得以上面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟(第一項(xiàng))，監(jiān)察人自有前項(xiàng)之請(qǐng)求日起，三十日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)之股東，得為公司提起訴訟(第二項(xiàng)前段)”。但監(jiān)事可能與董事關(guān)系密切，或者礙于情面，容易怠于追究董事責(zé)任。不如將此審查權(quán)限交給獨(dú)立董事。一來(lái)，我國(guó)有這一制度安排;二來(lái)，獨(dú)立董事地位特殊，相對(duì)能做到客觀公正，與監(jiān)事會(huì)相比，怠于起訴的可能性小。其二，美國(guó)法90天的規(guī)定稍顯過(guò)長(zhǎng)，按日本、臺(tái)灣的做法，30天比較適宜。
五、費(fèi)用擔(dān)保
比較英美和日本臺(tái)灣的立法體例，原告股東在勝訴時(shí)均有權(quán)從公司獲得補(bǔ)償，而當(dāng)股東敗訴時(shí)，美國(guó)法沒(méi)有規(guī)定股東對(duì)公司的賠償責(zé)任，往往由公司自己承擔(dān)費(fèi)用。由于美國(guó)法在原告資格，費(fèi)用擔(dān)保方面的規(guī)定都不是十分嚴(yán)格，所以在設(shè)計(jì)我國(guó)股東代表訴訟時(shí)，應(yīng)要求敗訴的股東賠償，以期平衡。不過(guò)，采日本法上原告股東“惡意”為責(zé)任承擔(dān)之要件，實(shí)有必要，否則非“惡意”的原告股東可能因巨額賠償而放棄訴訟這種救濟(jì)方式，代表訴訟的功能將大打折扣。
七、公司在訴訟中的地位
在美國(guó)，公司為名義上的被告，實(shí)質(zhì)上的原告，為必要的訴訟參加人。日本法上公司是共同的訴訟當(dāng)事人，是一種訴訟參加人，可以提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，但不是必須參加訴訟。臺(tái)灣法無(wú)規(guī)定。
筆者認(rèn)為，美國(guó)的公司訴訟地位的設(shè)計(jì)過(guò)于復(fù)雜，會(huì)產(chǎn)生一系列問(wèn)題，如律師是否能作為共同訴訟的代理人，既代表被告公司，又代表其它被告?被告公司和其它被告可能存在相反的利益，律師身兼二職，將無(wú)法履行代理職責(zé)。再者，原告股東提起的訴訟要求，可能由于各種原因，而不能與公司的最大利益充分一致。日本法的做法較能良好的解決上述兩個(gè)問(wèn)題，值得借鑒。
八、訴訟和解
在美國(guó)實(shí)務(wù)上，從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度，對(duì)于股東代位訴訟以訴訟上和解之方式解決實(shí)體問(wèn)題，一向持肯定見(jiàn)解，在公開(kāi)公司以和解方式終告訴訟的比例高達(dá)80%，其理由在于雖原告勝訴公司可獲得高額的賠償，但訴訟耗時(shí)長(zhǎng)，必然增加律師費(fèi)，公司所獲利益相對(duì)降低，且浪費(fèi)審判資源。④值得注意的是，在和解過(guò)程中，法院起著重要的作用，法院往往通過(guò)對(duì)和解條款之審查，來(lái)拒絕或同意和解，審查的標(biāo)準(zhǔn)是公司的利益。日本過(guò)去對(duì)訴訟外和解持否定態(tài)度，理由是監(jiān)督公司而行使的股東權(quán)利，是共益權(quán)，原告進(jìn)行訴訟所保護(hù)的利益應(yīng)歸于公司。但日本商法于平成五年修正時(shí)，增訂股東代位訴訟裁判費(fèi)的計(jì)算，視為非財(cái)產(chǎn)上請(qǐng)求的訴訟，訴訟費(fèi)用的降低，有人認(rèn)為股東代表訴訟容易被濫行提起，訴訟外和解遂成為實(shí)務(wù)中最要課題，從兩國(guó)立法制度來(lái)看，美國(guó)的模式值得借鑒。
九、訴訟費(fèi)用
從日本的司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，訴訟費(fèi)用是影響股東代表訴訟能否廣泛適用的重要因素。而美國(guó)由于高額律師費(fèi)的引誘，確存在濫訴傾向，相較而言，采日本立法體例，將股東代表訴訟的訴訟請(qǐng)求規(guī)定為非財(cái)產(chǎn)上的訴訟請(qǐng)求，收取較低訴訟費(fèi)用，能減少股東提起訴訟的阻力。
十、判決的法律效力
根據(jù)代表訴訟的一般原理，法院判決應(yīng)對(duì)公司和其它股東(包括沒(méi)有參加訴訟的股東)有法律拘束力，公司和其它股東不得就同一標(biāo)的再提起訴訟。
股東代表訴訟是股東的一項(xiàng)重要訴權(quán)，同時(shí)又是公司治理結(jié)構(gòu)的重要內(nèi)容，是股東監(jiān)管公司的重要途徑。沒(méi)有此制度，公司治理結(jié)構(gòu)的鏈條將不完善。就股東代表訴訟本身，也有很多具體內(nèi)容須進(jìn)一步研究，那需要專(zhuān)題文章另做研究。稍感遺憾的是實(shí)證的案例收集困難，這對(duì)制度的取舍和改造，無(wú)疑制造了阻礙。唯希望通過(guò)各國(guó)立法體例的對(duì)比，能對(duì)傳達(dá)給讀者一些有用的信息。
注：①羅伯特.W.漢密爾頓[M].公司法概要.北京：中國(guó)科技出版社.337.
?、诒逡?當(dāng)代外國(guó)公司法[C].北京：法律出版社.532.
?、郾逡?當(dāng)代外國(guó)公司法[C].北京：法律出版社.532.
?、蹾ornstein,New Aspect of stockholder’s Derivative suits,47 Colum L.Rev.
Abstracts: The purpose of the article is from a new aspect to discuss the establishment of the representative suit in china through comparing and analyzing the legal system among American、Japan and Taiwan.
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