一、建設工程施工合同司法解釋新舊條文對比
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二、相關亮點的解讀
（一）關于非必須招標工程中黑白合同的工程價款結算依據(jù)
《解釋（二）》規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的，應以中標合同作為結算建設工程價款的依據(jù)。這一規(guī)定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權益。同時，充分考慮到建設工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋（二）》還規(guī)定發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同，可以作為結算建設工程價款的依據(jù)，從而兼顧了招標投標市場秩序和意思自治原則。
（二）關于未取得規(guī)劃審批手續(xù)前訂立合同的效力認定
《解釋（二）》規(guī)定，發(fā)包人在未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)前，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。這一規(guī)定的目的在于規(guī)范建筑工程領域的操作流程，同時為避免實踐中有的當事人惡意不辦理相關審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當利益。
《解釋（二）》還規(guī)定，發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持，此舉有利于在司法實踐中樹立任何人不能從其不誠信的行為中獲利的規(guī)則，弘揚誠實信用原則。
（三）關于合同無效損失賠償數(shù)額的認定標準
由于建設工程施工合同的特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人通常無法舉證證明其遭受的實際損失，進而影響其權利獲得救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋（二）》以賠償實際損失為導向，兼顧公平原則，結合《合同法》規(guī)定當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。同時，賦予法院可綜合雙方的過錯程度、過錯與損失之間的因果關系進行裁決的權利。
（四）關于借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同的責任范圍
《解釋（二）》第四條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予以支持。此規(guī)定是在總結司法實踐經(jīng)驗及借鑒《建筑法》相關條款的情形下所增設，其核心目的在于保障建設工程質(zhì)量，維護建筑市場秩序，保護廣大人民群眾的人身和財產(chǎn)安全。今后，凡是因出借資質(zhì)而造成建設工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失的，發(fā)包人就有權請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。
（五）關于承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的條件
《解釋（二）》以保障建設工程質(zhì)量為首要價值追求，規(guī)定將建設工程質(zhì)量合格作為承包人優(yōu)先受償建設工程價款的前提。同時，鑒于建設工程領域獨特的資質(zhì)與招投標管理要求，實踐中因不具備相應資質(zhì)或違反招投標要求導致建設工程使用合同無效的情況情形十分普遍。因此，為達到以保障建設工程質(zhì)量與保護農(nóng)民工合法利益并行不悖的目的，《解釋（二）》并未將建設工程施工合同有效作為承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的條件。
（六）關于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/strong>
《解釋（二）》突破了《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中建筑工程款為承包人在建設工程施工中實際支出的費用的限制，其規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定予以確定，將承包人應獲得的利潤涵蓋在內(nèi)。同時，為對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工提供強有力的司法保護，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會公平，《解釋（二）》還對承包人處分建設工程價款優(yōu)先受償權作了限制，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，不得損害建筑工人利益。
此外，為貫徹公平原則，平衡各方當事人利益，《解釋（二）》并未將發(fā)包人逾期支付工程價款產(chǎn)生的利息、違約金等納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>
（七）關于“勞務分包”中實際施工人權利保護
《解釋（二）》對《解釋（一）》第26條第2款規(guī)定進行了完善。一是明確規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為第三人；二是規(guī)定要先查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額，發(fā)包人只在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對“勞務分包”中的實際施工人承擔責任。這既有利于保障實際施工人的權利得以實現(xiàn)，也有利于防止發(fā)包人的責任被恣意擴大。同時為進一步拓寬保護農(nóng)民工等建筑工人權益的通道，《解釋（二）》還規(guī)定實際施工人有權對發(fā)包人提起代位權訴訟。
三、不足之處
《解釋（一）》第26條規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
前述條文第1款規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。但在現(xiàn)實建設工程行業(yè)內(nèi)，實際施工人的合同相對人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當?shù)?，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規(guī)定?！督忉專ㄒ唬返?6條之所以在第1款中對無須解釋的內(nèi)容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級審判機關原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向。因此，該條文第2款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為保護農(nóng)民工利益作出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則，隨意將所有發(fā)包人列為被告。只有在由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，實際施工人才可突破合同相對性對與其沒有合同關系的發(fā)包人提起償還勞務分包工程欠款的訴訟。
然而《解釋（一）》發(fā)布實施后，“實際施工人”濫用《解釋（一）》第26條第2款的規(guī)定，肆意突破合同的相對性徑直以發(fā)包人為被告進行訴訟，且現(xiàn)實中由于審判機關意見不統(tǒng)一，不少審判機關憑主觀擴大《解釋（一）》第26條第2款的適用范圍，擴大了發(fā)包人責任范圍，損害了發(fā)包人的利益。
由于《解釋（一）》對實際施工人可突破合同相對性起訴發(fā)包人的情形規(guī)定不清，誘導實際施工人利用農(nóng)民工進行惡意討薪，引發(fā)新的社會矛盾，損害了發(fā)包人的權益。司法界對《解釋（二）》的出臺寄予厚望，期盼其能對《解釋（一）》第26條第二款的使用情形作出更明確的規(guī)定。
但《解釋（二）》第24條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
《解釋（二）》并未明確規(guī)定“實際施工人”突破合同相對性，以發(fā)包人為被告進行訴訟的條件，此不足之處將會使《解釋（一）》第26條及《解釋（二）》第24條的適用長期處于混亂狀態(tài)，審判機關無法統(tǒng)一適用標準，大量不符合條件的“實際施工人”突破合同相對性起訴發(fā)包人，一方面造成司法資源的浪費，另一方面使發(fā)包人持續(xù)處于不利的狀態(tài)，既不利于體現(xiàn)司法的公平正義，也不利于建設行業(yè)的健康發(fā)展。
