【編者按】上一周，法影斑斕推送了方小樹老師的大作【斑斕 · 秘籍】踏入法學(xué)院，光速滿血入門技能點匯總 | 書單&文獻，聊了聊初入法學(xué)院該讀什么書、怎么讀書。最近幾天，微信后臺的留言，除了問簽名版《大法官說了算》是否還有得賣，就是問方老師的書單導(dǎo)讀何時更新，現(xiàn)在一并回答：第一，新書簽名版只售2天，說到做到，過期不售；第二，方老師大作會持續(xù)推送，歡迎大家繼續(xù)關(guān)注這位已在《中國法學(xué)》《法律科學(xué)》上發(fā)表過文章的學(xué)術(shù)新秀。
作 者 | 方斯遠（暨南大學(xué)法學(xué)院教師）
法學(xué)背景知識部分基礎(chǔ)文獻
1. 黃 卉：《一切意外都源于各就各位——從立法主義到法律適用主義》
作者單位：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
2. 葛云松：《法學(xué)教育的理想》
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
3. 何美歡：《理想的專業(yè)法學(xué)教育》
作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院
4. 鄧 峰：《走出封閉的體系：求知時代的挑戰(zhàn)》
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
5. 湯文平：《民法教義學(xué)與法學(xué)方法的系統(tǒng)觀》
作者單位：暨南大學(xué)法學(xué)院
導(dǎo) 讀
當(dāng)年我初入法學(xué)院的時候，有一位老師在課堂上說，法學(xué)院不是培養(yǎng)法官的，不是教你如何審理案件這種工匠之學(xué)，而是培養(yǎng)思想家。聽完這句話，我感覺自己頓時渾身充滿了洪荒之力，仿佛成為圣賢國師思想家就在明天。
但是在后來的日子里，我逐漸發(fā)現(xiàn)，諸如民主、自由、正義這樣高大上的詞匯，并沒有給自己的思考帶來什么幫助，面對具體的問題，哪怕是一個非常微小的糾紛，我也不知道該如何入手去分析。有時候被外專業(yè)的朋友問起對某個法律問題應(yīng)該怎么看，我無言以對，只好拿些正義衡平之類的大詞去搪塞一番，以其昏昏使人昭昭，真是無顏以對。
問題到底出在哪里呢？如果那位老師的說法是對的，法學(xué)院的學(xué)生應(yīng)當(dāng)著眼于高深學(xué)問的思考，終極問題的解決，那法學(xué)院有必要存在嗎？讓哲學(xué)系、經(jīng)濟系、社會學(xué)系或者中文系的高年級學(xué)生選修法律，效果不會更好嗎？如果我們學(xué)完之后，滿口大道理，面對真實的案件卻無能為力，難道不會很尷尬嗎？
德國法學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)說過，“忙于處理本身方法論的學(xué)科，是不健康的學(xué)科”。而一位我非常尊重的老師也曾經(jīng)善意提醒我，不要沉溺在所謂的方法論的爭議中，方法本身是為解決問題而存在的，應(yīng)該將目光著眼于具體問題的分析，在分析問題的過程中，自然而然就能夠體會到方法如何運用，正如在切菜的時候，就會自然發(fā)現(xiàn)倚天劍不好用，菜刀才管用。
這兩位前輩說得都非常對，但不得不面臨的一個尷尬局面是，我們這門學(xué)科，到現(xiàn)在還在方法論層面有根本的爭議。這樣導(dǎo)致的一個直接結(jié)果是，很多同學(xué)遇到問題，不愿去梳理現(xiàn)行規(guī)則，不知如何解釋現(xiàn)行規(guī)則，也不去搜集相關(guān)的案例，而是直接依據(jù)自己的理解去解讀課堂上接觸過的法律條文，最后直接推出“這個問題我國立法沒有規(guī)定/規(guī)定得不好，應(yīng)當(dāng)加強立法”的結(jié)論，于是每逢論文季，總能看到無數(shù)立法建議。
如果是這樣的話，我們和社交媒體上那些一說到社會問題就呼吁“政府應(yīng)該加強立法”的普通民眾有啥區(qū)別呢？我們的專業(yè)性體現(xiàn)在哪里呢？如果按照這樣的思路，是不是意味著把人民法院的法官們?nèi)烤幦肴舜?，出一個問題就立一部法，問題就可以解決了？對比域外，不可否認，英美德法等發(fā)達國家的法律制度比我們歷史悠久很多，也完善很多，但他們的法律在起點上就是完美的嗎？他們的制度一路發(fā)展過來，靠的都是立法嗎？
希望諸位閱讀了本部分節(jié)選的五篇文章之后，對這些問題有自己的判斷。
第一篇文章是北航法學(xué)院黃卉老師的《一切意外都源于各就各位——從立法主義到法律適用主義》。這篇文章是當(dāng)年開啟我法學(xué)之道的鑰匙。還記得我在書攤上看到這篇文章的時候，立馬被開篇的追問吸引了，“南希猛地越過茶幾向我傾過身來，湊到我跟前，慢慢地但重重地說：你們的法已經(jīng)夠多了，重要的是要認真對待（我還記得“enough”和“ take seriously”）。
她長篇大論，但總結(jié)起來，好像就是說保證法律正確實施的問題是當(dāng)前最迫切的問題”。我們的法律夠多了？我們現(xiàn)在沒有認真對待自己制定的法律？這是不是一種不了解我國國情的“友邦驚詫論”？在文章的其他部分，黃卉老師針對“為什么立法迷信盛行，而法律適用主義在我國得不到推廣”進行了解釋。諸位在閱讀時，請注意黃老師談到的幾個問題，成文法的優(yōu)點和缺點各自在哪里？立法之后就可以直接適用到個案了嗎？如果說從抽象的立法到個案的適用之間有一個過程，這個過程應(yīng)該如何完成？法律概念在這當(dāng)中扮演什么角色？面對經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)這些高大上的學(xué)科的知識，如何將之并入我們的法律思維？
第二篇文章是北大法學(xué)院葛云松老師的《法學(xué)教育的理想》?；蛟S有同學(xué)會問，法學(xué)教育的問題難道不是應(yīng)該你們做老師的才關(guān)心嗎？為什么我們這些新鮮人也要關(guān)注？實際上，“教”與“學(xué)”本身就是一個硬幣的兩個方面，一位資深教授對教育的思考，本身就是立足于多年教學(xué)經(jīng)驗的總結(jié)，離不開與學(xué)生的互動，學(xué)生學(xué)習(xí)情況的總結(jié)以及學(xué)生畢業(yè)之后的反饋。而也只有基于這樣的雙向思考，才能觀察到法學(xué)學(xué)習(xí)存在的深層次問題。
因此，葛老師這篇文章，主旨談的是法學(xué)教育的問題，卻對學(xué)習(xí)也有極大的助益。在我最初看到這篇文章摘要的時候，內(nèi)心很震撼，因為葛老師就旗幟鮮明提出我國“應(yīng)當(dāng)借鑒德國經(jīng)驗，將中國法學(xué)教育的目標定位在法官能力之培養(yǎng)，即培養(yǎng)學(xué)生掌握我國主要實體法、程序法的基本知識，并具備法律解釋與適用的能力”。
一方面，據(jù)我的學(xué)習(xí)經(jīng)驗，盡管我國自從清末變法以來，就走上了大陸法系的道路，但是旗幟鮮明提出法學(xué)教育要走德國路線的，似乎并不多，而從我國法學(xué)教育的改革發(fā)展來看，似乎也在兩大法系之間搖擺不定，在形式上，我國這種從本科開設(shè)法學(xué)院并相應(yīng)設(shè)置法學(xué)碩士博士的做法與是沿襲大陸法系的，但在法學(xué)碩士和博士的招生上卻沒有區(qū)分本科專業(yè)是否法律，這又接近英美法系的做法，而為非法學(xué)本科開設(shè)的法律碩士（JM）學(xué)位，借鑒的卻是美國法學(xué)院的LLM，但從2007年開始新設(shè)立的法律碩士（法學(xué)）學(xué)位，定位于給法學(xué)本科出身的學(xué)生進行實務(wù)性的研究生教學(xué)，卻又頗具中國特色。
另一方面，葛老師明確強調(diào)法學(xué)教育的目標應(yīng)當(dāng)定位于法官能力的培養(yǎng)，這也與我之前所聽到的大部分觀點大相徑庭。當(dāng)時我就覺得，本科以來很多困擾我的問題，或許能在本文中找到答案。
在文章的第一部分，葛老師對法學(xué)教育的現(xiàn)狀做了評估，并對其成因進行了分析，盡管研究對象是我國的頂級法學(xué)院，但當(dāng)中提到的問題在現(xiàn)實中普遍存在，如“拿到一個具體案件（哪怕一個非常簡單的案件）時常常手足無措，最常見的就是將自己仍然基于普通人的公平感而獲得的粗淺結(jié)論，包裝在似乎從天而降的法律概念而非現(xiàn)實的法律制度之中，卻沒有掌握分析案例的結(jié)構(gòu)、思路。面對一個抽象法條或者一個理論命題時，只能拼命地在記憶中尋找書本知識，如果還幸運地記得，就開始復(fù)述。希望其加以進一步解釋時（包括提示了需要解釋的問題時），則茫然無措，或者只能憑感覺談自己的觀點。至于理由，大體上就是感覺本身，或者祭起基本原則的大旗，用公平原則、誠實信用原則來處理問題”。
從第二部分開始，葛老師集中分析了在大學(xué)本科有限的時間空間之下，為何法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)法官能力為目標。在閱讀過程中，大家不妨帶著以下問題思考，強調(diào)專業(yè)教育是否意味著排斥通識教育，兩者之間的關(guān)系是什么？法律從業(yè)人員的范圍很廣，為何要以法官能力作為在有限的時空之中重點突破的能力？如果未來想做的是諸如公司并購，IPO這樣的非訴業(yè)務(wù)，這種法官能力培養(yǎng)的意義在哪里呢？法官能力包括哪些方面？如果說審判工作主要包括事實認定（如小王是否殺人）和法律適用（如小王是否應(yīng)當(dāng)判刑？判多重的刑期）兩方面，在本科學(xué)習(xí)中是否應(yīng)當(dāng)二者并重，抑或有所側(cè)重？
從第三部分開始，葛老師討論的是法學(xué)本科課程設(shè)置的問題，這似乎與同學(xué)們關(guān)系不大，但這里可能需要告訴大家的一個背景知識是當(dāng)前我國法學(xué)教育課程設(shè)置的一個特點，即由十六門必修主干課程和若干選修課程組成，前者是有關(guān)部門規(guī)定的，后者則由各法學(xué)院自行安排。課程設(shè)置本身的科學(xué)性，我們沒必要太關(guān)心（說了沒用），但葛老師對課程設(shè)置的理想狀態(tài)的探討卻可以對大學(xué)四年的自我學(xué)習(xí)規(guī)劃有所幫助，在本部分，大家可以關(guān)注的問題是，為什么說基礎(chǔ)知識比前沿理論更重要？尤其是近些年來，法律實務(wù)中出現(xiàn)了相當(dāng)多的新問題，法律市場也產(chǎn)生了很多新的業(yè)務(wù)，法院也需要處理很多新類型糾紛，但隨之而來的是對于法學(xué)基礎(chǔ)理論、基礎(chǔ)知識的質(zhì)疑，不止一次有人表達過，在學(xué)校學(xué)習(xí)的法律知識用處不大，如刑法上的犯罪構(gòu)成要件、民法上的意思表示理論、公司法上的企業(yè)理論，在實踐中解決不了問題，不如直接在大學(xué)多開設(shè)實務(wù)課程。真的如此嗎？不妨留意葛老師如何用企業(yè)法務(wù)的例子來說明。
從第四部分開始，葛老師討論的是案例教學(xué)的改革，在這里大家不妨看看例子里的“王先生洗車案”，先用自己的常識去判斷一下結(jié)果，再看看葛老師用的規(guī)范分析，由于諸位還沒有進入專業(yè)學(xué)習(xí)，因此對解題思路不太了解是很正常的（實際上絕大部分學(xué)過專業(yè)知識的，也未必能掌握這個解題思路），或許有同學(xué)會疑惑，用常識可以輕易判斷的問題，干嘛要那么大費周章?。窟@個問題在第三部分許德風(fēng)老師的一篇文章里面會有分析，此處按下不表，但大家可以仔細讀一下葛老師所提的案例教學(xué)的七個意義，這些意義轉(zhuǎn)化一下，難道不是對我們學(xué)習(xí)的要求嗎？
在第五部分，葛老師勾畫了他心中理想的法學(xué)教育完整路徑，或許，這能成為我們學(xué)習(xí)與自學(xué)的一張地圖？
第三篇文章是清華法學(xué)院何美歡老師的《理想的專業(yè)法學(xué)教育》。實際上，本文寫作于葛老師的文章之前，而葛老師也在文章多處有與本文觀點的呼應(yīng)或商榷。我將本文編在后面，是考慮到何老師接受的是英美法系的教育背景，在文中更多強調(diào)了一種以精英律師養(yǎng)成為導(dǎo)向的教學(xué)理念（何老師在本文中將廣義的精英律師界定為精英法律人，把政策制定者、法官都涵蓋在內(nèi)，但文中主要探討的還是狹義上的精英律師），但目前我國整體接受的是更接近大陸法系的學(xué)制和課程設(shè)置，而在畢業(yè)的去向上并不限于律師業(yè)，因此葛文相對來說更具普適性一些。
但何文同樣處處閃爍著真知灼見，在一定程度上，對同學(xué)提出了更高的要求和標準，而且，有相當(dāng)多的地方盡管是在討論教育問題，但如果細心考察，本身就可以構(gòu)成一個學(xué)習(xí)的操作手冊，希望大家認真閱讀。在文中，我覺得有以下幾點值得各位格外留意。
首先，何老師歸納了英美業(yè)界執(zhí)業(yè)律師所應(yīng)當(dāng)掌握的技能，對于初入法學(xué)院的新鮮人來說，這些或許有些遙遠，但卻可以作為未來學(xué)習(xí)中檢驗自己的目標。
其次，何老師運用了布盧母分類學(xué)，生動地描述了學(xué)習(xí)認知過程的六個部分，這個歸納，有助于我們在學(xué)習(xí)中“知其然而知其所以然”，尤其是對于新鮮人來說，總會把高中的學(xué)習(xí)方式沿襲下來，但根據(jù)何老師的歸納，這樣最多也就是到達了“知識以及某種程度的理解”，卻沒有高層次的了解，最后可能的結(jié)果就是“高分低能”，在學(xué)習(xí)中，大家可以有意識地參照這六個部分檢驗自己對知識的掌握程度。
第三，何老師專門強調(diào)了學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)，這里要注意的一是終身學(xué)習(xí)的理念，法學(xué)本身就與社會變遷緊密結(jié)合，一招鮮吃遍天是不會再有了，二是對基礎(chǔ)知識的強調(diào)，據(jù)我所知，很多同學(xué)在畢業(yè)之后都會埋怨讀書無用，在實踐中學(xué)校學(xué)的基礎(chǔ)理論一點都用不上，但何老師在此給出了最完整的答復(fù)，
“一方面, 同學(xué)們忽視扎實根基的重要性。他們 ( 甚至一些沒有執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的教授們) 往往追求最新的, 最前沿的知識 , 而不屑學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識。例如, 沒有學(xué) 習(xí)好公司法、合同法、財產(chǎn)法, 沒有學(xué)習(xí)過證券法的同學(xué)卻選讀證券期貨法。他只可能從這個課程學(xué)習(xí)到一堆術(shù)語 , 一堆期貨的名稱, 現(xiàn)有簡單的期貨內(nèi)容 , 但精英律師執(zhí)業(yè)所需的改造、創(chuàng)造新期貨的技能 , 肯定與他無緣。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢 ? 除了對知識的非理性渴求外, 這種行為可能是建立在對知識、其運用及其價值的誤解上。當(dāng)同學(xué)發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實生活里 , 他很難直接原裝使用在法學(xué)院學(xué)到的法律概念 , 同時又發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實生活里有很多在法學(xué)院里沒有接觸 過的新事物的時候 , 他可能會得出法律知識不重要, 或者法學(xué)院應(yīng)該教授最新 知識的結(jié)論。其實, 法律知識是很少有原裝、直接使用的。如果問題這樣簡單, 它根本就不會出現(xiàn)在律師面前, 出現(xiàn)在他面前的問題需要運用不同的法律單元的組合來解決 , 而解決問題的能力就是找出并組合適用不同的單元。有一肚子的法條但找不到適用的是學(xué)習(xí)( 教學(xué) ) 不到家的現(xiàn)象 , 而不是知識無用的例子。關(guān)于新問題, 以為新問題需要新知識來解決的想法 , 其前提仍然是認為知識可以直接套人并解決問題的誤解”。
我想告訴諸位的是，每每遇到質(zhì)疑基礎(chǔ)知識，感嘆學(xué)習(xí)無用的朋友，我都會把這段話給他們看一下，而他們往往會恍然大悟，特別是一些畢業(yè)后從事高端業(yè)務(wù)，其實務(wù)工作的理論研究要求并不亞于學(xué)術(shù)界的朋友，基本都深表贊同，其實這個道理，他們在工作中或多或少都感受到，但何老師的論斷卻是完整地解開了他們心中的疑惑。希望諸位也能藉由這篇文章，在日后的學(xué)習(xí)中“活得明白”。
第四篇文章是北大法學(xué)院鄧峰老師的《走出封閉的體系：求知時代的挑戰(zhàn)》。實際上，大家可以看到，葛文與何文都強調(diào)了法學(xué)院的學(xué)生必須要有多學(xué)科的知識，并不能固守傳統(tǒng)教條，而鄧老師的文章，則進一步強調(diào)了這個求知時代應(yīng)當(dāng)如何自處?，F(xiàn)在科技發(fā)達，各類社交媒體上可謂眾聲喧囂，任何一件事情，都能引來大段大段的討論，但，人們的認知水平真的經(jīng)由討論而提高了嗎？
在文中，鄧老師不無憂慮地表示，“這種缺乏真正的反思和學(xué)習(xí)能力的問題在當(dāng)下中國已經(jīng)成為一種通病，價值上的沖突，立場的選擇，壓倒了對解決細致、具體和復(fù)雜問題的關(guān)心。知識、學(xué)問、思想的交流、辯論和討論，變成了主張的宣示、重申和強調(diào)?！贝蠹也环翆φ湛匆幌律缃幻襟w上的言論，想必會深表贊同。價值觀、世界觀乃至政治立場的選擇，更多屬于個人的事務(wù)，但是個人的選擇是否應(yīng)當(dāng)建筑在正確的認知上呢？如果接受了系統(tǒng)的大學(xué)教育，但在思考問題的時候還是“定體問”、“中必輸”，難道不是一件挺悲哀的事情嗎？那我們應(yīng)當(dāng)如何避免淪落于此呢？鄧老師告誡大家，不要把任何現(xiàn)象的分析和評價都簡化為標簽式的立場分析，而要多思考何種法學(xué)，何種法律，何種解決方式，何為合理或正確，如何實現(xiàn)，如何做這些更為具體、深刻而棘手的問題。
在此鄧老師以“司法獨立”舉的例子，大家可以多關(guān)注。在我求學(xué)的那個年代，司法獨立四個字仿佛帶有魔咒一般鼓舞人心，在不少課堂、講座與文獻中，以絕對真理的形象出現(xiàn)，并給人一種印象，仿佛中國司法所有的問題都來源于司法不夠獨立，但問題真的是這樣嗎？在后來的學(xué)習(xí)中，我逐漸發(fā)現(xiàn)，即便是對這個名詞的定義，似乎也是含混不清的（一位美國教授曾經(jīng)以“司法獨立？引用的多，理解得少Judicialindependence: often cited, rarely understood”為題撰文，表達了這種困惑），而如果打開這個概念，它到底指代了什么樣的制度呢？是單一的制度還是多種制度的結(jié)合？是全球通行的標準還是在各國有不同的表現(xiàn)（制度組合）？
在法學(xué)中，其實這類披著天然正確性外衣的概念或理念比比皆是，但正如鄧老師所言，總是“缺乏理論研究的基礎(chǔ)，以至徒然成為純粹的意識形態(tài)之爭”。希望大家在閱讀本文之后，在未來的學(xué)習(xí)中有所注意。（斯考特·杜羅描寫哈佛大學(xué)法學(xué)院一年級生活的經(jīng)典之作《哈佛新鮮人》中描述了哈佛法學(xué)院一年級合同法課堂的一個場景，挺生動形象地展現(xiàn)了這種問題，“一天課堂上，佩里尼問了個基本問題：為什么交易與立約權(quán)是所有成年公民都享有的，而不是只留給特定的對象？有位同學(xué)以耳熟能詳?shù)慕鹂朴衤苫卮穑喝巳松降?。“哦，是嗎？”佩里尼問：“維亞先生，人是你創(chuàng)造的嗎？還是，你做過問卷調(diào)查？”“這是我堅定不移的信念?！本S亞回答。“好一個冠冕堂皇的理由?！迸謇锬崂^續(xù)問道：“你要怎么證明呢，維亞先生？”事事要求檢驗與佐證，并不容易。許多內(nèi)心深處的本能信念，根本是分析不來的，有些甚至是相互沖突的。比如說，我相信財富應(yīng)該要廣泛分配給大眾才合理，但是我也同時相信，私有財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的基本權(quán)力；從個案的討論當(dāng)中，卻常發(fā)現(xiàn)這兩個原則糾葛不清，難以平衡?！?/em>）
第五篇文章是我們院湯文平老師的《民法教義學(xué)與法學(xué)方法的系統(tǒng)觀》。其實，通過閱讀前幾篇文章，諸位或多或少應(yīng)該看到我國法學(xué)方法爭議的冰山一角，也就是法解釋學(xué)（法教義學(xué)）與社科法學(xué)的PK。
對于這個問題，諸位目前無須過多關(guān)注，但如果細心閱讀前面幾篇文章，不難發(fā)現(xiàn)，無論是哪一方的觀點，都認為法學(xué)院學(xué)生的知識面不應(yīng)當(dāng)局限于法學(xué)的專業(yè)知識，畢竟法律解釋本身并非一個純粹的文字解讀作業(yè)，而是一個相當(dāng)復(fù)雜的認知過程（從葛文的王先生洗車案，諸位應(yīng)該可以略有感悟），事實上，無人否認法律人需要一定的社會科學(xué)知識（甚至自然科學(xué)知識），關(guān)鍵在于如何將之有效地整合入自己的知識體系，導(dǎo)入自己的法律思維體系，避免思維漫無邊際，尤其在這個信息爆炸的時代，獲取信息和知識并不難，但是養(yǎng)成專業(yè)的思維方式很難。
在這篇文章中，湯老師對這一問題做了解答?？紤]到本文以學(xué)界為主要受眾，諸位在閱讀時覺得困難是很正常的，在具備一定專業(yè)知識之后再讀，想必會有新的感悟。在此僅希望諸位新鮮人關(guān)注幾點，在第一部分，湯老師把法律問題的判斷先簡化為“合法vs非法”（這二者之間其實有一定的模糊地帶，但在此暫時不必過多關(guān)注），而提出了一個“規(guī)范上封閉，而認知上開放”的解題思路。
湯老師在此舉了民法上請求權(quán)基礎(chǔ)的例子，由于諸位還沒學(xué)過民法知識，可能看不大懂，簡單來說，假如有一天，劉表過來起訴劉備租賃了他的荊州樓，但租期屆滿之后賴著不走，請求法官判決劉備搬離荊州，并賠償損失一萬元，而劉備則辯稱，雖然租期到了，但自己目前資金鏈斷裂，沒錢租住其他地方，而且時值寒冬，如被迫搬離，怕是全家會在街頭饑寒交迫而亡，對這個問題應(yīng)當(dāng)怎樣分析呢？劉表的主張能在法律上成立嗎？如果成立，依據(jù)應(yīng)當(dāng)是哪一個條文呢？請求賠償?shù)囊蝗f元合理嗎？劉備的理由在法律上能構(gòu)成有效的抗辯嗎？
如果劉備所言真實，那么法官在作出裁判的時候需要考慮這種可能會發(fā)生的嚴重后果嗎？對此，“規(guī)范上封閉”就意味著，針對當(dāng)事人的主張，法官要在有效的現(xiàn)行法之中找到相應(yīng)的法律規(guī)范（這就是請求權(quán)基礎(chǔ)），從這點來說，“規(guī)范上封閉”本身就是“依法裁判”的要求；但需要注意的是，“封閉”并不意味著法官只能死扣條文，僵化適用法律，沒有在立法中明確規(guī)定的就不能在審判中考慮，如果說制定法是一種形式性的依據(jù)，那么對諸如行業(yè)習(xí)慣、社會主流價值判斷這樣的實質(zhì)性判斷依據(jù)仍然需要保持“認知上的開放性”（諸位可以對比黃卉老師的文章中這段話“成文法的基本特征和最值得稱道的地方，是它對千姿百態(tài)的人、事、物關(guān)系進行了高度概括，為了覆蓋盡可能大的適用范圍，此謂成文法的高度抽象性。但是，那些被生硬削剪掉的事件細節(jié)——它們是生活的褶皺，是空氣——往往對法律裁判更為重要，狠下心棄之不顧，實在是成文法的先天不足。于是，法律適用需要一冊詳細的、活頁形式的使用說明書，幫助讀者還原被抽象法條隱去的具體，同時不斷添加使用者的新發(fā)現(xiàn)以節(jié)省后來者的使用成本”），仍然應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法之中找到像誠實信用、公序良俗原則這樣的支撐點，否則不但依法裁判無從談起，最嚴重的是司法會淪為法官的任性。
在本部分，湯老師還討論了法教義學(xué)溝通立法、司法與法學(xué)的功能，初入法門的諸位不知對這三者的關(guān)系是什么看法呢？原則上，立法者制定法律，司法者適用法律，法學(xué)家發(fā)展法律，似乎是一派和諧的景象。但諸位將來在實習(xí)和工作中，很有可能會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實是一副三國殺的場景，司法者埋怨立法不可操作，法學(xué)家批評司法僵化裁判，司法者批評學(xué)者脫離實際，不一而足，這到底是基于什么原因，大家目前不必關(guān)注，需要留意的是，為什么說法解釋學(xué)是溝通這三者的最佳方案，試想，假如我們“少談些主義，多研究問題”，能夠?qū)W會用這個方法貫通三者，那將來的就業(yè)豈不是更方便了嗎？
（未完待續(xù)）
