@ 許 莉 律師
—— 江蘇良筑律事務(wù)所
許莉律師，市政公用專業(yè)二級建造師，從事企業(yè)管理工作多年，現(xiàn)為江蘇良筑律師事務(wù)所專職律師。執(zhí)業(yè)以來，先后辦理過多起房屋買賣合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛案件；經(jīng)常參與市政工程招投標(biāo)活動；熟悉勞動、工傷、建設(shè)工程法律法規(guī)，成功處理多起此類糾紛。
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最近，碰到這樣一個案例，一家大型國企把自己承包的某園區(qū)項目中的一棟單體建筑的土建工程以勞務(wù)分包的形式交給一家具有施工總承包一級資質(zhì)的建筑企業(yè)施工。這份合同使筆者產(chǎn)生了一些疑問：土建施工是否可以作為勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包？一個施工總承包資質(zhì)企業(yè)把自己承接的工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給另一個具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，是否涉嫌轉(zhuǎn)包或違法分包？具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)是否可以承接勞務(wù)作業(yè)，如果不可以，那么，對于已經(jīng)承接勞務(wù)作業(yè)的總承包資質(zhì)企業(yè)會有什么風(fēng)險或者可能會承擔(dān)何種法律責(zé)任？
施工總承包資質(zhì)企業(yè)是否可以承接勞務(wù)作業(yè)？乍一看覺得非常不可思議，怎么會出現(xiàn)這樣的疑問，似乎不應(yīng)該有什么疑問，因為，具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)對其承接的施工總承包范圍內(nèi)的所有工程都可以自行施工，而且一般也都有能力組織施工。那么，施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接個勞務(wù)作業(yè)還會有什么難度？道理上似乎是這樣，施工總承包資質(zhì)企業(yè)都具有施工總承包資質(zhì)了，做個勞務(wù)還有什么障礙？
的確，從組織、安排施工的能力上來講，具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)完全可以勝任勞務(wù)作業(yè)。但是，建筑活動及建筑物涉及到公共安全和公共利益，所以國家對建筑活動進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，目的就是要維護(hù)公共利益和規(guī)范建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展。而國家對建筑活動進(jìn)行監(jiān)督管理的內(nèi)容之一就是設(shè)置建筑業(yè)的準(zhǔn)入條件，即對建筑從業(yè)人員和建筑企業(yè)的從業(yè)資格進(jìn)行管理。對于從事建筑活動的建筑施工企業(yè)而言，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承接工程、從事建筑活動。
所以，能力和資格是兩個完全不同的概念，有能力不等于有資格。承接建設(shè)工程，沒有相應(yīng)的資質(zhì)是會被拒之門外的。前面講了，施工總承包資質(zhì)企業(yè)從組織施工的能力上完全可以勝任勞務(wù)作業(yè)，那么，其究竟是否需要具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)才能有資格承接勞務(wù)作業(yè)，還是其施工總承包資質(zhì)就是“一卡通”、是“通票”。施工總承包資質(zhì)都有了，承接個勞務(wù)作業(yè)還不是順理成章、輕而易舉的事。究竟是不是可以這樣理解，我們來看相關(guān)的規(guī)定，從中尋找答案。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市[2014]159號）第三條關(guān)于業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定：
(一)施工總承包工程應(yīng)由取得相應(yīng)施工總承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進(jìn)行分包。對設(shè)有資質(zhì)的專業(yè)工程進(jìn)行分包時，應(yīng)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時，應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。
(二)設(shè)有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨(dú)發(fā)包時，應(yīng)由取得相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)對所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工，勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。
(三)取得施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
(四)取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)的相應(yīng)工程總承包、工程項目管理等業(yè)務(wù)。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令第22號）第七條規(guī)定，國家鼓勵取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有獨(dú)資或者控股的勞務(wù)企業(yè)。
對于上述規(guī)定內(nèi)容，我們可總結(jié)如下：
1.施工總承包企業(yè)可自行施工所承接施工范圍內(nèi)的所有工程。
2.勞務(wù)作業(yè)可以分包，但無論是施工總承包資質(zhì)企業(yè)還是專業(yè)承包資質(zhì)企業(yè)，若要分包勞務(wù)作業(yè)，必須分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。
3.施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以開辦勞務(wù)企業(yè)，而且國家鼓勵施工總承包資質(zhì)企業(yè)設(shè)立獨(dú)資或控股的勞務(wù)企業(yè)。
從以上總結(jié)不難得出結(jié)論：第一，勞務(wù)作業(yè)必須分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。假如施工總承包企業(yè)具有勞務(wù)資質(zhì)，那么毫無疑問，其可以承接勞務(wù)作業(yè)。第二，既然國家鼓勵施工總承包資質(zhì)企業(yè)設(shè)立獨(dú)資或控股的勞務(wù)企業(yè)，那么，言外之意就是施工總承包資質(zhì)企業(yè)不能申請勞務(wù)資質(zhì)，要想承接勞務(wù)作業(yè)，必須設(shè)立勞務(wù)企業(yè)。這僅僅是個推理。
那么，施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以申請施工勞務(wù)資質(zhì)嗎？《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實施意見》（建市[2015]20號）第（五）條第二款規(guī)定，企業(yè)可以申請施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列的各類別資質(zhì)，申請資質(zhì)數(shù)量不受限制。由此可推斷出施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以申請施工勞務(wù)資質(zhì)，獲得施工勞務(wù)資質(zhì)后便可承接勞務(wù)作業(yè)。
以上是相關(guān)規(guī)定和意見，為了求證施工總承包資質(zhì)企業(yè)是否可以承接勞務(wù)作業(yè)、是否可以申請勞務(wù)資質(zhì)，筆者向主管行政部門進(jìn)行咨詢。答復(fù)是，目前通行的做法有兩種，一是施工總承包資質(zhì)企業(yè)設(shè)立勞務(wù)公司，二是把勞務(wù)作業(yè)交給有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)完成，鮮有施工總承包資質(zhì)企業(yè)申請施工勞務(wù)資質(zhì)。筆者也在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺上查詢了多家具有施工總承包資質(zhì)企業(yè)的資質(zhì)情況，發(fā)現(xiàn)他們多項施工總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)，但沒有一家具有施工勞務(wù)資質(zhì)。
《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
《合同法》第二百七十二條三款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具備下列情形之一，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的……
按照上述法律及司法解釋的規(guī)定，施工總承包資質(zhì)企業(yè)若沒有施工勞務(wù)資質(zhì)，不能承接勞務(wù)作業(yè)，否則就會違法。
施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)會有什么影響？
1.如果施工總承包資質(zhì)企業(yè)沒有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，會導(dǎo)致勞務(wù)分包合同無效。雖然合同無效，但對于施工總承包企業(yè)來講，實體權(quán)利影響不大。最不利的影響是，一旦合同另一方不履行合同義務(wù)，那么，由于合同無效，施工總承包資質(zhì)企業(yè)向合同另一方主張違約責(zé)任時不會被支持，僅可以主張勞務(wù)費(fèi)和相關(guān)損失。
2.施工總承包資質(zhì)企業(yè)大都是一般納稅人，如果承接勞務(wù)作業(yè)，不管有沒有施工勞務(wù)資質(zhì)、合同是否有效，都需要開具11%（2018年5月1日后為10%）的增值稅專用發(fā)票，如果沒有足夠的進(jìn)項稅額相抵扣，則需繳納增值稅。如果是施工勞務(wù)資質(zhì)企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)，由于勞務(wù)企業(yè)多為小規(guī)模納稅人，只需開具3%的增值稅專用發(fā)票。兩者承接勞務(wù)作業(yè)應(yīng)繳納的增值稅會相差8%-7%。
最后，回到本文的標(biāo)題所問，施工總承包資質(zhì)企業(yè)可否承接勞務(wù)作業(yè)？只要有施工勞務(wù)資質(zhì)，可以承接勞務(wù)作業(yè)。但是，應(yīng)當(dāng)對施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)和施工勞務(wù)作業(yè)企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)的投入、產(chǎn)出和收益進(jìn)行對比，選擇適用哪個主體承接勞務(wù)作業(yè)。
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