河南郭力律師事務(wù)所 郭力律師
《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《法官紀(jì)要》）中規(guī)定：“可以突破合同相對(duì)性原則、請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人”，即《法官紀(jì)要》明確：43條不適用于借用資質(zhì)情形下的實(shí)際施工人。那么，借用資質(zhì)情形下的實(shí)際施工人如何向發(fā)包人主張權(quán)利成為救濟(jì)途徑的難題，特別是對(duì)于發(fā)包人不明知借用資質(zhì)情形時(shí)，被掛靠人待遇履行主張工程款或者因被掛靠人經(jīng)濟(jì)惡化被查封的情況下，借用資質(zhì)的掛靠人如何主張權(quán)利，目前沒有明確的法律規(guī)定或司法解釋、指導(dǎo)案例。本案就目前解決此類問題的觀點(diǎn)予以歸納和救濟(jì)途徑探討。
發(fā)包人明知掛靠情形下，可以按照發(fā)包人與掛靠人之間形成事實(shí)合同關(guān)系，去向發(fā)包人主張工程款，并無(wú)爭(zhēng)議。
最高法民一庭2021 年第 20 次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要也指出，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程驗(yàn)收合格的，可以請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。
發(fā)包人不明知情形下，借用資質(zhì)實(shí)際施工人如下主張權(quán)利的救濟(jì)途徑
以代位權(quán)方式主張工程款
2022年11月17日生效的《湖南高院建工糾紛解答》中指出，若發(fā)包人不明知且符合代位權(quán)行使條件，則實(shí)際施工人可參照44條進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。3.《山東省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以2020年8月15日生效的《山東高院建工糾紛解答》也指出，通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權(quán)利時(shí)，才能提起代位權(quán)訴訟。
適用代位權(quán)制度的前提是存在兩個(gè)合法有效的債權(quán)，在借用資質(zhì)情形下，則應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人與被掛靠人之間存在工程款債權(quán)，被掛靠人與掛靠人之間亦存在工程款債權(quán)。被掛靠人與掛靠人之間的掛靠合同關(guān)系并不存在合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被掛靠人僅是轉(zhuǎn)付義務(wù)，并不是真正的債務(wù)人，因此，套用代位權(quán)主張權(quán)利并無(wú)法律基礎(chǔ)?！督üに痉ń忉尪斫膺m用》512頁(yè)也明確指出代位權(quán)制度不適用借用資質(zhì)情形的實(shí)際施工人。對(duì)新建工司法解釋一45條規(guī)定的轉(zhuǎn)包、違法分包使用代位權(quán)也是無(wú)奈之舉。
以轉(zhuǎn)包方式主張工程款
最高人民法院《新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，該書第451頁(yè)載明：有證據(jù)證明屬于掛靠或其他違法行為的，不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。當(dāng)事人無(wú)法證明實(shí)際施工人與承包人系掛靠的，一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，并依照本條之規(guī)定處理。即在實(shí)際施工人不能舉證證明發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實(shí)的情形下，實(shí)際施工人可傾向于將施工行為定性為轉(zhuǎn)包，尋求法律適用上的便利。
以委托代理披露方式主張工程款
掛靠人可以參照民法典第九百二十六條第一款規(guī)定的“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利。但是，第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外?！毙惺箼?quán)利，即被掛靠人的法律地位相當(dāng)于間接代理中的受托人（受托與發(fā)包人簽訂協(xié)議），在發(fā)包人拒絕向被掛靠人給付工程價(jià)款，導(dǎo)致掛靠人無(wú)法從被掛靠人處取得工程價(jià)款的，掛靠人可行使介入權(quán)，直接取代被掛靠人地位向發(fā)包人主張工程價(jià)款。但發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情時(shí)，其真實(shí)意愿系與有資質(zhì)的被掛靠人成立合同關(guān)系，而非與無(wú)資質(zhì)的掛靠人，即發(fā)包人如明知實(shí)際委托人為無(wú)資質(zhì)的掛靠人就不會(huì)訂立合同時(shí)，掛靠人無(wú)權(quán)行使介入權(quán)，故對(duì)于竣工驗(yàn)收合格的工程，推定發(fā)包人同意訂立合同。如果明知當(dāng)然可以直接以事實(shí)施工合同關(guān)系起訴即可，當(dāng)然不必再使用委托代理披露制度。
發(fā)包人不明知情形下，借用資質(zhì)實(shí)際施工人救濟(jì)途徑的司法實(shí)踐
1、在司法實(shí)踐判例中，目前大多以轉(zhuǎn)包形式處理。比如：（2021）最高法民終394號(hào)案件中，最高法認(rèn)為：本院認(rèn)為，轉(zhuǎn)包關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人（即和承包人建立合同關(guān)系的實(shí)際施工主體）和掛靠關(guān)系中的掛靠人均可為實(shí)際施工人，但兩者產(chǎn)生的法律效果并不完全相同，故只有區(qū)分不同類型的實(shí)際施工人，才能準(zhǔn)確適用法律，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為?！笨梢姡谵D(zhuǎn)包關(guān)系中，對(duì)發(fā)包人而言，轉(zhuǎn)包人以承包合同的相對(duì)方出現(xiàn)，其自身承接工程后，將全部工程轉(zhuǎn)給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關(guān)系，仍是建設(shè)工程連環(huán)合同的一部分。在實(shí)際施工過程中，轉(zhuǎn)包人作為中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，對(duì)工程具有較強(qiáng)的管理、支配地位。發(fā)包人通過轉(zhuǎn)包人進(jìn)行施工指示、進(jìn)度款支付等工作，作為實(shí)際施工人的轉(zhuǎn)承包人則通過轉(zhuǎn)包人開展報(bào)送工程量、工程進(jìn)展等工作。轉(zhuǎn)承包人除能依據(jù)合同關(guān)系向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利外，還能根據(jù)相關(guān)司法解釋突破合同相對(duì)性規(guī)定，直接向發(fā)包人主張相應(yīng)權(quán)利。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部上述管理辦法第九條又規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！币话愣裕谑┕炜筷P(guān)系中，出借資質(zhì)的一方即被掛靠人并不實(shí)際參與工程的施工，由借用資質(zhì)的一方即掛靠人和發(fā)包人直接進(jìn)行接觸，全程參與投標(biāo)、訂立合同、進(jìn)行施工。
因此，本案應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定羅尚雄和鋼建公司的法律關(guān)系。首先，發(fā)包人遵義開投公司和承包人鋼建公司之間建立了建設(shè)工程合同關(guān)系。遵義開投公司對(duì)案涉工程啟動(dòng)了招投標(biāo)程序，鋼建公司通過投標(biāo)行為最終中標(biāo)，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。其次，鋼建公司承包案涉工程后，以內(nèi)部承包形式將案涉全部工程轉(zhuǎn)給了羅尚雄施工。根據(jù)鋼建公司和羅尚雄于2015年8月13日簽訂的《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，鋼建公司將案涉工程以內(nèi)部承包的形式交由羅尚雄進(jìn)行施工。根據(jù)《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第二條“內(nèi)部承包方式”的約定，鋼建公司聘任羅尚雄作為項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)項(xiàng)目工程部的日常管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督工作，羅尚雄對(duì)承包項(xiàng)目自籌資金、自主經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，還約定案涉工程扣除成本支出及羅尚雄向鋼建公司交納的包干管理費(fèi)50萬(wàn)元、稅金，其余部分作為羅尚雄的收益。再次，鋼建公司始終未放棄發(fā)包人合同相對(duì)人身份。根據(jù)鋼建公司和羅尚雄《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第五條“施工管理”以及第六條“財(cái)務(wù)管理”約定，鋼建公司對(duì)案涉項(xiàng)目施工質(zhì)量、進(jìn)度以及施工現(xiàn)場(chǎng)平面布置、文明施工、工程款財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。遵義開投公司支付的工程款，大部分直接進(jìn)入鋼建公司相關(guān)賬戶，即便是少部分直接支付給相關(guān)班組的款項(xiàng)，也是遵義開投公司出于鋼建公司的委托而支付，并未向羅尚雄直接支付。在羅尚雄施工階段，遵義開投公司工程款的支付是根據(jù)《工程進(jìn)度款報(bào)審表》進(jìn)行，九期的《工程進(jìn)度款報(bào)審表》均顯示發(fā)包人為遵義開投公司，承包人為鋼建公司，案涉項(xiàng)目資料上報(bào)人為鋼建公司項(xiàng)目經(jīng)理陳順祥，經(jīng)過監(jiān)理及業(yè)主的審批完成，羅尚雄并未作為一方主體簽字。即便是在工程聯(lián)系單上的簽字，也是以鋼建公司代表的名義向監(jiān)理、業(yè)主報(bào)送，和遵義開投公司之間并未直接發(fā)生關(guān)系。鋼建公司、羅尚雄均主張?jiān)诎干婀こ讨袠?biāo)之前，羅尚雄已與遵義開投公司談妥該項(xiàng)目，但第一次《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議》時(shí)間早于工程中標(biāo)時(shí)間也僅證明鋼建公司與羅尚雄有轉(zhuǎn)包或者掛靠的合意，并不能證明遵義開投公司同意或明知羅尚雄以鋼建公司名義承攬工程。案涉工程中標(biāo)后，羅尚雄和鋼建公司又于2016年1月22日簽訂了內(nèi)容一致的《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，該合同應(yīng)視為羅尚雄、鋼建公司對(duì)于案涉工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包的確認(rèn)，并不意味著鋼建公司對(duì)其承包人地位的放棄。最后，鋼建公司對(duì)于羅尚雄能否繼續(xù)對(duì)案涉工程施工并獲得發(fā)包人撥付的工程款具有支配地位。鋼建公司《關(guān)于撤銷羅尚雄“蠶坡嶺項(xiàng)目部”負(fù)責(zé)人中止項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同的決定》載明，因羅尚雄施工過程中，存在違反《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第六條關(guān)于工程款?？顚Ｓ谩⒌诎藯l關(guān)于民工工資和材料款及時(shí)清償、第十二條關(guān)于給鋼建公司造成損失后鋼建公司解除合同的約定，鋼建公司撤銷了羅尚雄項(xiàng)目負(fù)責(zé)人資格，鋼建公司另行組建項(xiàng)目部進(jìn)行施工，并以《關(guān)于調(diào)整“遵義市新浦新區(qū)三合收費(fèi)站匝道處（蠶坡嶺）平場(chǎng)工程”項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人及項(xiàng)目部管理人員的函》的方式將上述決定告知遵義開投公司。該決定直接導(dǎo)致羅尚雄在現(xiàn)場(chǎng)無(wú)法進(jìn)行施工，也無(wú)法繼續(xù)獲得相關(guān)工程款。綜上，《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議》系鋼建公司和羅尚雄的轉(zhuǎn)包協(xié)議，因羅尚雄無(wú)施工資質(zhì)，應(yīng)為無(wú)效。
從查明事實(shí)看，羅尚雄未在案涉工程招投標(biāo)文件、建設(shè)工程施工合同中簽字，也未作為締約一方實(shí)質(zhì)上參與了案涉工程招投標(biāo)、施工合同訂立過程，相關(guān)文件上簽字人均為時(shí)任鋼建公司法定代表人的譚代群。而且，即便羅尚雄和鋼建公司已經(jīng)達(dá)成借用資質(zhì)合意并已經(jīng)對(duì)案涉項(xiàng)目進(jìn)行施工，但是在遵義開投公司對(duì)此不知情且不認(rèn)可情況下，羅尚雄和遵義開投公司無(wú)法直接建立事實(shí)合同關(guān)系。因此，遵義開投公司和羅尚雄之間缺乏繞過承包人鋼建公司而建立合同關(guān)系的合意，相關(guān)履行行為也未建立事實(shí)合同關(guān)系。羅尚雄、鋼建公司關(guān)于羅尚雄和遵義開投公司建立事實(shí)上合同關(guān)系的主張缺乏事實(shí)依據(jù)。
代位權(quán)方式的司法判例。（2020）湘民終1196號(hào)湖南華信稀貴科技股份有限公司、章邦濤債權(quán)人代位權(quán)糾紛二審民事判決書中認(rèn)為：雖然《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條僅規(guī)定了實(shí)際施工人可以根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，提起代位權(quán)訴訟，但代位權(quán)是《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的對(duì)債權(quán)人權(quán)利救濟(jì)的一項(xiàng)重要制度，借用資質(zhì)情形中的實(shí)際施工人也是最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的民事主體，其作為債權(quán)人只要符合行使代位權(quán)的要件，就可以提起代位權(quán)訴訟。且章邦濤曾向原審法院起訴要求華信公司支付案涉項(xiàng)目工程款等，原審法院以章邦濤主體不適格為由駁回了章邦濤的起訴，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條并未明確禁止借用資質(zhì)的實(shí)際施工人行使代位權(quán)，因此在適用《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條并無(wú)障礙的情形下，應(yīng)給予章邦濤行使代位權(quán)的救濟(jì)途徑。綜上，章邦濤作為廣東五建公司的債權(quán)人在廣東五建公司怠于行使其對(duì)次債務(wù)人華信公司享有的權(quán)利而有害于其債權(quán)時(shí)，為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使廣東五建公司對(duì)華信公司的權(quán)利。原審法院認(rèn)定本案代位權(quán)條件成就符合法律規(guī)定，本院予以維持。
委托代理方式尚未查詢到司法判例。之所以沒有查詢到，主要原因在于發(fā)包人明知委托人時(shí)就不會(huì)與去被掛靠人簽訂施工合同除外，因此真正從法理上說不通。
維權(quán)建議
考慮到發(fā)包人不明知掛靠的情形，既要保護(hù)發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同效力，又要兼顧被掛靠人怠于行使債權(quán)，導(dǎo)致掛靠人受損的情形。盡量不要采取掛靠方式進(jìn)行施工，即使是掛靠也不要表面參與前期招標(biāo)和簽訂合同，待大合同簽訂后在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。針對(duì)已出現(xiàn)的情形，建議按照轉(zhuǎn)包方式解決實(shí)務(wù)問題。如果確實(shí)轉(zhuǎn)包被否認(rèn)，只有代位權(quán)訴訟，參照代位權(quán)發(fā)力基礎(chǔ)去主張權(quán)利。
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