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作者：漢坤律師事務(wù)所 劉靜丨馬晨軒丨齊瀚葳

近年來，隨著市場(chǎng)環(huán)境的變化，我國企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)重整案件的數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長趨勢(shì)；同時(shí)，由于多數(shù)股權(quán)回購以目標(biāo)公司在一定期限（大多數(shù)在3-5年之間）內(nèi)完成上市為回購條件，客觀上面臨著目標(biāo)公司經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)。在越來越多的案例中，當(dāng)回購條件達(dá)成、投資人有權(quán)主張目標(biāo)公司/創(chuàng)始股東回購股權(quán)之時(shí)，目標(biāo)公司可能已經(jīng)面臨破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)或已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序。在此背景下，本文對(duì)現(xiàn)有的司法實(shí)踐進(jìn)行分析，對(duì)目標(biāo)公司破產(chǎn)重整程序可能對(duì)股權(quán)回購產(chǎn)生的影響和風(fēng)險(xiǎn)予以回應(yīng)，以期為投融資雙方提供更多的實(shí)務(wù)借鑒和參考。

未免疑義，本文僅討論目標(biāo)公司破產(chǎn)的情況對(duì)投資人回購權(quán)的潛在影響，不涉及創(chuàng)始股東或投資人破產(chǎn)的情形。

隨著2019年《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱“《九民紀(jì)要》”）確定了根據(jù)《公司法》第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查，如目標(biāo)公司未完成減資程序則駁回投資人訴訟請(qǐng)求的裁判規(guī)則，司法實(shí)踐中投資人要求目標(biāo)公司進(jìn)行回購的難度本身較大。

但根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，雖然要求目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)回購獲得支持的難度較大，但也并非完全沒有爭取的可能性；且另一方面，實(shí)踐中部分對(duì)賭條款已經(jīng)開始采取約定目標(biāo)公司未能減資回購后的違約責(zé)任的替代性保護(hù)措施，并已經(jīng)得到了部分案例的支持，而目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序有可能影響此類替代性權(quán)利的行使。

因此，在回購義務(wù)人為目標(biāo)公司的情況下，破產(chǎn)程序?qū)ν顿Y人回購權(quán)的影響仍有研究的價(jià)值和必要。

根據(jù)我們的檢索情況，司法實(shí)踐中，在目標(biāo)公司已進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況下，要求目標(biāo)公司股權(quán)回購的裁判思路包括以下幾類：

如（2020）粵03民終12735號(hào)案件中，深圳中院未對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序的問題予以回應(yīng)，而是直接按照《九民紀(jì)要》的思路進(jìn)行了審查，認(rèn)為投資人應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，依法定程序履行減資手續(xù)后退出，不能違法抽逃出資。由于投資人未提供證據(jù)證明目標(biāo)公司已依法定程序履行減資手續(xù)，法院未支持投資人要求目標(biāo)公司回購的訴訟請(qǐng)求。

如（2020）滬01民終4687號(hào)案件中，上海一中院認(rèn)為：由于目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，基于保護(hù)公司債權(quán)人利益的原則，目標(biāo)公司已無法完成相應(yīng)的減資手續(xù)。因此，目標(biāo)公司對(duì)于對(duì)賭協(xié)議履行不能，故不予支持投資人要求目標(biāo)公司履行回購義務(wù)的訴訟請(qǐng)求。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（“《破產(chǎn)法》”）第18條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。”

對(duì)于股權(quán)回購而言，由于投資人除了享有要求回購義務(wù)人支付股權(quán)回購價(jià)款的權(quán)利外，也承擔(dān)著轉(zhuǎn)讓所持目標(biāo)公司股權(quán)的義務(wù)。因此，有案例認(rèn)為股權(quán)回購屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)解除合同中關(guān)于股權(quán)回購部分的約定（不包括已經(jīng)履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓部分），進(jìn)而無需承擔(dān)回購義務(wù)，通常不會(huì)導(dǎo)致解除在先的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資法律關(guān)系，且由于投資人仍持有目標(biāo)公司股權(quán)，法院可能認(rèn)為投資人未遭受實(shí)際損失，進(jìn)而也難以支持投資人損害賠償?shù)闹鲝垺Ｈ缭陬愃频幕刭徚x務(wù)人破產(chǎn)的案例（2021）津民終169號(hào)案件中（注：該案例破產(chǎn)的回購義務(wù)人為目標(biāo)公司股東而非目標(biāo)公司，但在解除協(xié)議問題上，兩者應(yīng)不存在本質(zhì)區(qū)別），天津高院認(rèn)為：“回購”兼具權(quán)利和義務(wù)，對(duì)投資人而言，轉(zhuǎn)讓股權(quán)是義務(wù)，收取價(jià)款是權(quán)利；對(duì)回購義務(wù)人而言，支付價(jià)款是義務(wù)，取得股權(quán)是權(quán)利。因此，法院認(rèn)定股權(quán)回購協(xié)議為雙方“均未履行完畢的合同”，判令管理人有權(quán)解除合同，駁回了投資人的全部訴訟請(qǐng)求。但由于司法實(shí)踐中的類似案例樣本相對(duì)較少，有關(guān)爭議處理的統(tǒng)一裁判思路還有待進(jìn)一步觀察。

盡管僅就目標(biāo)公司是否承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)問題而言，以上三種裁判思路的結(jié)果均一致，在主流裁判思路本來就是審查目標(biāo)公司是否履行減資手續(xù)的情況下，目標(biāo)公司是否進(jìn)入破產(chǎn)程序似乎影響不大。

但另一方面，僅約定目標(biāo)公司承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)系一種較為簡單的回購約定方式。隨著投融資條款的磋商和約定越來越復(fù)雜，在特定的回購條款下，目標(biāo)公司是否進(jìn)入破產(chǎn)程序仍然有可能對(duì)投資人的其他實(shí)際權(quán)利產(chǎn)生巨大的影響，具體包括：

在少數(shù)股權(quán)回購案例中，部分回購條款約定目標(biāo)公司承擔(dān)回購義務(wù)，而創(chuàng)始股東為目標(biāo)公司的回購義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任或提供擔(dān)保。在一般情況下，目標(biāo)公司雖然因未履行減資手續(xù)而不能履行回購義務(wù)，但回購條款本身有效且具有履行的可能性。故如（2019）粵03民終25530號(hào)案件等，多數(shù)法院仍會(huì)支持創(chuàng)始股東就支付回購價(jià)款的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

相反，如果目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序且管理人行使解除權(quán)解除了股權(quán)回購協(xié)議，則此類約定中承擔(dān)連帶責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)的創(chuàng)始股東作為從債務(wù)人，不能代替回購義務(wù)人成為股權(quán)的受讓方，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)自然也不復(fù)存在。在前述（2021）津民終169號(hào)案件中，天津高院即以此理由，免除了就回購義務(wù)提供連帶責(zé)任保證的實(shí)際控制人的責(zé)任。

面對(duì)《九民紀(jì)要》出臺(tái)后要求目標(biāo)公司履行回購義務(wù)需要履行減資手續(xù)的客觀困難，部分回購條款會(huì)變通地約定目標(biāo)公司未能按約履行回購義務(wù)的違約責(zé)任。類似條款的效力亦已得到了部分法院的認(rèn)可，如（2021）京民終495號(hào)案件中，北京高院即認(rèn)為：目標(biāo)公司未能及時(shí)履行減資程序違反了回購協(xié)議的附隨義務(wù)，導(dǎo)致其未能在約定時(shí)間內(nèi)足額向投資人支付回購價(jià)款，目標(biāo)公司應(yīng)承擔(dān)因未及時(shí)履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的遲延履行違約責(zé)任。

但是，在目標(biāo)公司破產(chǎn)的情況下，目標(biāo)公司不履行回購義務(wù)的原因從“未能及時(shí)履行減資程序”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙婪ú荒苓M(jìn)行減資或解除合同”。因此，法院在目標(biāo)公司破產(chǎn)的情況下可能會(huì)更傾向于保護(hù)債權(quán)人的利益，認(rèn)為目標(biāo)公司客觀上履行不能不屬于違約，投資人無權(quán)主張目標(biāo)公司承擔(dān)違約責(zé)任。類似的如（2020）浙0282民初6720號(hào)案件中，法院認(rèn)為投資人主張目標(biāo)公司所承擔(dān)的違約責(zé)任屬于公司與股東之間的投資爭議，基于股東與公司風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則、資本維持原則等基本原則，目標(biāo)公司對(duì)股東應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不能優(yōu)于公司債權(quán)人，故不予支持投資人就違約責(zé)任確認(rèn)破產(chǎn)債權(quán)的主張。

在回購義務(wù)人為目標(biāo)公司股東的情況下，投資人主張創(chuàng)始股東履行回購義務(wù)一般能夠得到支持。從約定股權(quán)回購的目的來講，投資人要求創(chuàng)始股東回購，實(shí)際上是希望能夠退出公司、取得投資回報(bào)。因此從投資人的角度出發(fā)，目標(biāo)公司是否破產(chǎn)應(yīng)不影響創(chuàng)始股東的回購義務(wù)。但另一方面，由于《破產(chǎn)法》等相關(guān)法律法規(guī)存在諸多特殊規(guī)定，創(chuàng)始股東一方可能援引該等特殊規(guī)定進(jìn)行抗辯，以目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)為由避免承擔(dān)其回購義務(wù)。

因此，本部分梳理了目標(biāo)公司破產(chǎn)而回購義務(wù)人為創(chuàng)始股東的相關(guān)案例，就創(chuàng)始股東的抗辯點(diǎn)和法院的認(rèn)定方式予以梳理。

多數(shù)情況下，回購協(xié)議的當(dāng)事人可能既包括投資人、創(chuàng)始股東，也包括目標(biāo)公司，則負(fù)有回購義務(wù)的創(chuàng)始股東可能抗辯由目標(biāo)公司解除案涉回購協(xié)議，進(jìn)而創(chuàng)始股東亦不再承擔(dān)回購義務(wù)。

我們認(rèn)為，只要回購義務(wù)人包含了創(chuàng)始股東，則無論目標(biāo)公司是否承擔(dān)回購義務(wù)，均不能當(dāng)然地解除投資人與創(chuàng)始股東之間關(guān)于股權(quán)回購的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如（2020）粵民申11917號(hào)案件中，廣東高院即認(rèn)為：本案中未履行完畢的主要義務(wù)是創(chuàng)始股東的回購義務(wù)，并非進(jìn)入破產(chǎn)程序的目標(biāo)公司義務(wù)，不符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的管理人行使解除權(quán)的范圍。

《民法典》第72條規(guī)定：“清算期間法人存續(xù)，但是不得從事與清算無關(guān)的活動(dòng)”。因此，回購義務(wù)人可能以目標(biāo)公司配合變更與回購相應(yīng)的股權(quán)變更登記屬于與清算無關(guān)的活動(dòng)為由，抗辯其回購義務(wù)履行不能。

就此問題，在前述（2020）粵民申11917號(hào)案件中，法院認(rèn)為：目標(biāo)公司管理人配合協(xié)助辦理股權(quán)回購事宜亦屬于結(jié)清、解決公司有關(guān)事務(wù)的事項(xiàng)，不應(yīng)認(rèn)定屬于從事與清算無關(guān)的活動(dòng)，且《破產(chǎn)法》并未禁止股東轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)清算企業(yè)的股權(quán)，未支持回購義務(wù)人的該項(xiàng)抗辯。

關(guān)于目標(biāo)公司對(duì)創(chuàng)始股東的回購義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的約定是否有效的問題，我們此前在本系列文章《漢坤 · 觀點(diǎn) | 對(duì)賭協(xié)議實(shí)務(wù)系列（四）— 目標(biāo)公司對(duì)回購義務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的約定有效嗎？》中已經(jīng)有過詳細(xì)的討論，實(shí)踐中不乏支持目標(biāo)公司對(duì)回購價(jià)款的支付義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任且無需履行減資程序的案例。

在目標(biāo)公司破產(chǎn)的情況下，盡管同樣是要求目標(biāo)公司承擔(dān)責(zé)任，但《破產(chǎn)法》及相關(guān)法律規(guī)定均未對(duì)目標(biāo)公司提供此類擔(dān)保作出限制。因此，如法院認(rèn)為目標(biāo)公司可以為股東回購義務(wù)提供連帶責(zé)任保證，則即便目標(biāo)公司破產(chǎn)，該保證責(zé)任也可以作為普通債權(quán)進(jìn)行申報(bào)。如（2021）皖1523民初5582號(hào)案件中，法院認(rèn)為：案涉爭議債權(quán)基于目標(biāo)公司大股東與投資人之間的對(duì)賭協(xié)議產(chǎn)生，并由目標(biāo)公司對(duì)股東的回購行為提供擔(dān)保，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)人民法院生效法律文書確認(rèn)，目標(biāo)公司依法承擔(dān)連帶清償責(zé)任并未損害公司利益，也不是懲罰性債權(quán)，不符合劣后債權(quán)的特征，故法院對(duì)該擔(dān)保債權(quán)予以確認(rèn)。

如前所述，法院一般認(rèn)為股權(quán)回購系雙務(wù)合同，即投資人除了享有要求支付回購價(jià)款的權(quán)利之外，還負(fù)有將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給回購方的義務(wù)。因此，如果目標(biāo)公司已因破產(chǎn)程序而注銷，則案涉股權(quán)客觀上無法轉(zhuǎn)讓，投資人自然也喪失了主張回購的基礎(chǔ)。

如（2022）浙04民終1193號(hào)案件中，法院指出：現(xiàn)目標(biāo)公司已經(jīng)破產(chǎn)清算，而投資人作為目標(biāo)公司的股東也參與了清算過程，投資人在目標(biāo)公司破產(chǎn)前未及時(shí)行使回購請(qǐng)求權(quán)，現(xiàn)目標(biāo)公司已因破產(chǎn)注銷，投資人要求其他股東回購股權(quán)客觀上也無法履行。因此，法院對(duì)投資人要求股東回購的訴訟請(qǐng)求不予支持。

需要注意的是，上述案例投資人起訴之時(shí)目標(biāo)公司已經(jīng)破產(chǎn)終結(jié)，故投資人確實(shí)存在怠于行使回購權(quán)的問題。但如果投資人在破產(chǎn)期間或破產(chǎn)受理前起訴主張股東回購，而如由于種種原因?qū)е掳讣徖頃r(shí)間過長，以至于目標(biāo)公司在回購案件審結(jié)前完成注銷，此時(shí)投資人的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)？我們雖暫未檢索到相關(guān)的案例，但考慮到法院對(duì)破產(chǎn)程序的期限亦有一定要求，且通常不會(huì)因投資人與股東的回購糾紛而中止或延長，故我們傾向于認(rèn)為目標(biāo)公司在提起回購糾紛后破產(chǎn)并完成注銷對(duì)投資人行使回購權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)同樣客觀存在，但可以嘗試在清算過程中提出異議盡可能延緩目標(biāo)公司注銷進(jìn)程。

綜上所述，盡管目標(biāo)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序的情況對(duì)投資人回購權(quán)的整體影響有限，但在特定情況下，仍有可能影響到投資人的核心利益，產(chǎn)生進(jìn)一步的風(fēng)險(xiǎn)，具體而言：

1. 如回購義務(wù)人為目標(biāo)公司，則破產(chǎn)程序?qū)?dǎo)致回購義務(wù)履行不能，進(jìn)而導(dǎo)致基于目標(biāo)公司回購義務(wù)的擔(dān)保責(zé)任、違約責(zé)任等均難以得到支持；

2. 如回購義務(wù)人為創(chuàng)始股東，目標(biāo)公司破產(chǎn)程序雖原則上不影響投資人行使回購權(quán)，但一旦目標(biāo)公司注銷完畢，則投資人要求回購的基礎(chǔ)喪失，其回購權(quán)很可能無法得到支持。

針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)，我們建議投資人密切關(guān)注目標(biāo)公司的經(jīng)營狀況，設(shè)計(jì)合理的回購條款，如發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司已被申請(qǐng)破產(chǎn)或存在破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，則有必要第一時(shí)間行使回購權(quán)，以盡可能保障自身的合法權(quán)益，避免受到破產(chǎn)程序的不利影響。