20、總包合同無效，分包合同的效力認定
[典型案例] 總包合同無效，勞務(wù)分包和專業(yè)分包合同的效力認定
我們是一家建筑公司，總承包了一個項目的施工，然后分別和兩家分包企業(yè)簽訂了一份勞務(wù)分包合同和一份專業(yè)分包合同，正常履行中獲悉我建筑公司與業(yè)主簽訂的建筑工程總承包合同因違反國家強制性規(guī)定無效，我們的總包合同如果真被認定為無效的話，請問我們的勞務(wù)分包和專業(yè)分包合同是否有效？
[格案致知]
分包包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩種。
1、總包合同無效，勞務(wù)分包是否有效？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為請求確認無效的，不予支持。可見，你們建筑公司和勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同是否有效與你建筑公司與業(yè)主簽訂的建筑工程總承包合同是否有效無關(guān)。即使你建筑公司與業(yè)主簽訂的建筑工程總承包合同無效，你建筑公司與勞務(wù)公司之間簽訂的勞務(wù)分包合同仍然有效。
2、總包合同無效，專業(yè)分包是否有效？
1）我國《合同法》第272條，“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！蔽覈督ㄖā返?8條，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”都對分包做了嚴格的限定，如果是禁止分包情形下簽訂了分包合同，那么合同無效。
專業(yè)分包合同是否為總承包合同的從合同？對專業(yè)分包合同效力的認定是否應(yīng)依據(jù)總承包合同的效力？從上述《合同法》和《建筑法》規(guī)定來看，似乎并無關(guān)聯(lián)，但實務(wù)中會有爭議，提供兩個案例：
案例一：湖南財信節(jié)能環(huán)?？萍加邢薰九c湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限責任公司、安仁縣經(jīng)濟和科技商務(wù)局建設(shè)工程合同糾紛案
一審法院裁判觀點：《中華人民共和國招標投法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行大型基礎(chǔ)設(shè)施項目進行勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等事項時均依法進行招投標。本案的“點亮安仁”路燈節(jié)能擴建項目是安仁縣人民政府的基礎(chǔ)設(shè)施項目，應(yīng)當進行招投標。因此財信公司與安仁縣人民政府所簽訂的合作協(xié)議屬無效合同。該份合同雖不是本案審理的范疇，因在此合同后，財信公司又與宏志公司簽訂建設(shè)合同，因主合同無效，其從合同顯然無效。宏志公司就與財信公司簽訂合同部分項目分包給日晶公司施工，因此日晶公司與宏志公司簽訂的《項目分包協(xié)議》亦應(yīng)認定無效。
二審法院裁判觀點：主合同是指不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨立存在的合同。反之，就是從合同。本案的財信公司與安仁縣人民政府簽訂的《安仁縣“點亮安仁”路燈節(jié)能擴改工程A區(qū)投資建合作協(xié)議書》、財信公司與宏志公司簽訂的《“點亮安仁”路燈節(jié)能擴改工程A區(qū)》、宏志公司與日晶公司簽訂的《項目分包協(xié)議》。第一份協(xié)議書是建設(shè)工程總承包合同，后兩份合同是建設(shè)工程分包合同。分包合同的標的雖是總承包合同的標的一部分，但分包合同并非依賴總承包合同，其具有獨立性，其效力的認定不依賴于總承包合同，故分包合同不是總承包合同的從合同，一審認定上述的《項目分包協(xié)議書》與《合作協(xié)議書》是主從合同關(guān)系錯誤，本院予以糾正。由于財信公司與安仁縣人民政府簽訂的《合作協(xié)議書》不是本案的審理范圍，亦非《項目分包協(xié)議書》的主合同，故一審法院審查該合作協(xié)議書的效力于法無據(jù)，本院予以糾正。宏志公司與日晶公司簽訂的《項目分包合同》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)為合法有效。
案例來源：湖南財信節(jié)能環(huán)?？萍加邢薰九c湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限責任公司、安仁縣經(jīng)濟和科技商務(wù)局建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書，郴州市中級人民法院（2017）湘10民終1303號。
案例二：武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程有限公司與福建中森建設(shè)有限公司湖北分公司、福建中森建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛
法院裁判觀點：至于福建中森公司與武漢中森華公司以及湖北徐東公司之間的總承包合同關(guān)系是否有效，因不屬于本案的審理范圍，本院在本案中不予審理。總包與分包合同并不屬于主從合同關(guān)系，總包合同關(guān)系的效力并不影響分包合同關(guān)系的效力。
案例來源：武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程有限公司與福建中森建設(shè)有限公司湖北分公司、福建中森建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書，湖北省高級人民法院（2014）鄂民一初字第00015號。
以下內(nèi)容摘選自宋仲春律師、于智浡律師的文章《總承包合同無效是否導致分包合同無效——基于法院相關(guān)判例的法律分析》
各地法院對總包合同無效是否導致分包合同無效的裁判觀點
（一）法院以總包合同無效作為判定分包合同無效的唯一理由
1、云南省高級人民法院(2010)云高民一終字第139號
法院觀點：中十冶重慶分公司提交的資質(zhì)證書證明總公司中十冶集團有限公司具有礦山工程施工總承包壹級資質(zhì)；百煉公司提交了營業(yè)執(zhí)照和探礦權(quán)證，但營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍為：礦產(chǎn)技術(shù)咨詢服務(wù)；礦山機械設(shè)備租賃；礦產(chǎn)品、代表性材料、建筑材料、裝飾材料、普通機械及配件、電器機械及器材、五金交電、日用百貨的銷售。并不包括礦山工程施工。作為施工總承包人的百煉公司并不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”的規(guī)定，百煉公司與東升礦業(yè)公司簽訂的總承包合同是無效的，總承包合同無效，故百煉公司與中十冶重慶分公司簽訂的分包合同（《工程合同書》）也應(yīng)無效。
2、四川省高級人民法院(2013)川民終字第596號
法院觀點：因沈礦分公司沒有相應(yīng)的土建施工資質(zhì)導致本案工程總承包合同無效，因此沈礦分公司與化建公司的分包合同無效。
3、浙江省衢州市中級人民法院(2015)浙衢民終字第55號
法院觀點：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義訂立的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。本案中，原審被告夏培林系沒有施工資質(zhì)的自然人，但其借用被上訴人培華公司名義與鴻璋公司訂立建設(shè)工程施工合同原審法院據(jù)此認定培華公司與鴻璋公司之間的建設(shè)工程施工合同無效，并無不當。因總承包合同本身無效，原審認定建立在該總承包合同基礎(chǔ)上的分包合同即上訴人華安公司與被上訴人培華公司簽訂的分包合同無效，亦無不當。
4、安徽省蕪湖市中級人民法院(2018)皖02民終1723號
法院觀點：本案中，萬馳公司與鑫然公司簽訂的《建筑工程施工合同》，庭審中，陳宗挺自認其借用萬馳公司資質(zhì)簽訂合同，且萬馳公司《工程項目部管理機構(gòu)落實名單》中載明陳宗挺為項目承包負責人，該《建筑工程施工合同》應(yīng)認定為無效。陳宗挺以萬馳公司安徽美佳汽車有限公司廠房、鑫然公司廠房項目管理部名義，與徐昌寶簽訂的《建筑工程勞務(wù)施工承包合同》，實質(zhì)上為勞務(wù)分包合同，該合同是基于總承包合同即《建筑工程施工合同》產(chǎn)生的，因總承包合同無效，故該勞務(wù)分包合同亦屬無效。
（二）法院以總包合同無效作為判定分包合同無效的理由之一
1、江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申4359號
法院觀點：本院經(jīng)審查認為，根據(jù)本案查明的事實，經(jīng)貿(mào)公司將未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的新王莊、城北安置房工程發(fā)包給大辰建設(shè)集團施工，直至本案一審結(jié)束，經(jīng)貿(mào)公司仍未取得涉案工程土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，故雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。大辰建設(shè)集團又將依據(jù)該無效合同取得的建設(shè)工程的部分施工內(nèi)容分包給大辰安裝公司，大辰建設(shè)集團與大辰安裝公司簽訂的分包合同來源于前述無效建設(shè)工程施工合同，且該分包合同所屬工程系無土地使用權(quán)證、無建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無工程”，一、二審判決認定該分包合同無效，并無不當。
2、山西省晉中市中級人民法院(2014)晉中中法民初字第51號
法院觀點：慶城村委會作為涉案工程建設(shè)方（發(fā)包方），在未取得建設(shè)用地批準手續(xù)情況下，即與華升公司簽訂《晉中市榆次區(qū)長凝鎮(zhèn)慶城村河東村民住房建設(shè)施工合同》，將涉案工程發(fā)包，違反了法律關(guān)于建設(shè)工程施工土地利用需經(jīng)批準的強制性規(guī)定，該兩方之間訂立的《晉中市榆次區(qū)長凝鎮(zhèn)慶城村河東村民住房建設(shè)施工合同》屬無效合同。華升公司在承包涉案建筑工程后，將涉案建筑工程肢解，與曾勇簽訂《晉中市榆次區(qū)長凝鎮(zhèn)慶城村村民住宅建設(shè)工程承包合同》，把其中一部分工程轉(zhuǎn)包與曾勇，該兩方之間簽訂的《晉中市榆次區(qū)長凝鎮(zhèn)慶城村村民住宅建設(shè)工程承包合同》為分包合同。由于該次分包違反了《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”的禁止性規(guī)定，及總承包合同無效，且曾勇也不具備建筑施工資質(zhì)，故該分包合同也屬無效。
3、湖北省荊州市中級人民法院(2016)鄂10民終790號
法院觀點：本案三份《腳手架勞務(wù)分包合同》系2014年12月簽訂，應(yīng)參照原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)﹤建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準﹥的通知》（建建（2001）82號）關(guān)于腳手架搭設(shè)作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標準的規(guī)定，腳手架搭設(shè)作業(yè)需具備相應(yīng)企業(yè)資質(zhì)，本案中被上訴人順新租賃站為個體工商戶，經(jīng)營范圍是鋼管扣件租賃服務(wù)，不具備腳手架搭設(shè)作業(yè)資質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項的規(guī)定，上訴人順新租賃站未取得腳手架搭設(shè)作業(yè)資質(zhì)，《腳手架勞務(wù)分包合同》應(yīng)認定為無效。本案中上訴人王恩波借用上訴人仁富公司建筑公司資質(zhì)承建武漢雪花秀產(chǎn)業(yè)園工程，不是武漢雪花秀產(chǎn)業(yè)園工程的合法承包人，其對該工程的分包亦不是合法分包人，簽訂的分包合同應(yīng)認定為無效合同。綜上，本案中三份《腳手架勞務(wù)分包合同》為無效合同。
（三）法院回避總包合同無效對分包合同效力影響，從其他方面認定分包合同效力
1、重慶市高級人民法院 (2014)渝高法民終字第00012號
法院觀點：重慶市第一中級人民法院于2012年12月25日作出（2011）渝一中法民初字第00790號民事判決，認定雙湖機電公司與咸陽一建公司之間于2009年12月12日簽訂的建設(shè)工程施工合同因工程承包范圍明顯超越咸陽一建公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)屬無效，雙方之間基于無效建設(shè)工程施工合同關(guān)系而簽訂的其他施工合同均應(yīng)屬無效。有益勞務(wù)公司與咸陽一建公司簽訂的《勞務(wù)分包合同》無效。主要事實及理由：雖然有益勞務(wù)公司主項資質(zhì)等級為砌筑作業(yè)勞務(wù)分包一級資質(zhì)，可承擔各類工程作業(yè)分包業(yè)務(wù)，其取得的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》承包工程范圍也載明其共有砌筑作業(yè)勞務(wù)分包、油漆勞務(wù)分包等十個資質(zhì)，但均注明單項業(yè)務(wù)合同金額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。而其注冊資本金在簽訂合同時僅為50萬元，起訴后于2013年9月10日才變更登記為100萬元。本案《勞務(wù)分包合同》系一個合同，約定的合同總價暫定3200萬元，因其未區(qū)分明確該合同中含有多少單項工程、每一項的具體金額。故即使按照有益勞務(wù)公司擁有的十項資質(zhì)，其在簽訂合同時把本案工程拆分成十個單項業(yè)務(wù)合同，在簽訂合同和起訴前該十個單項業(yè)務(wù)合同的總額最多只能達到2500萬元。因此，本案《勞務(wù)分包合同》超越了有益勞務(wù)公司的資質(zhì)等級許可承接的工程范圍。故有益勞務(wù)公司與咸陽一建公司西南分公司簽訂的《勞務(wù)分包合同》無效。
2、廣東省茂名市中級人民法院(2017)粵09民終264號
法院觀點：安居樂公司發(fā)包的上品花園的建筑工程（包括陽臺欄桿）是盧康金掛靠化州四建承建的工程，盧康金是實際施工人。盧康金將上品花園的陽臺欄桿的采購與安裝工程分包給美堅公司，屬違法分包，簽訂了《陽臺欄桿采購與安裝工程合同》，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！焙汀吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，美堅公司與盧康金簽訂《陽臺欄桿采購與安裝工程合同》屬無效合同。
3、北京市第二中級人民法院(2017)京02民終1863號
法院觀點：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)屬無效合同，譚本仁掛靠中標集團（施工單位，乙方）與東方文華公司（建設(shè)單位，甲方）簽訂《北京東方文化藝術(shù)中心北樓商業(yè)改造施工承包合同》無效。根據(jù)查明的事實，譚本仁與中標集團系掛靠關(guān)系，譚本仁借用中標集團名義承包北京東方文化藝術(shù)中心北樓商業(yè)改造工程后，與博海擎天公司簽訂《北京東方文化藝術(shù)中心（北）辦公樓結(jié)構(gòu)改造分包合同》，將涉訴工程分包給博海擎天公司施工。因譚本仁作為個人沒有建筑施工資格和企業(yè)資質(zhì)，故上述合同應(yīng)屬無效。
4、江蘇省鹽城市中級人民法院(2016)蘇09民終4571號
法院觀點：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。結(jié)合本案事實，黃立成借用天一路橋公司名義與順達公司簽訂施工合同書，該合同書應(yīng)為無效合同。
（四）法院認定總包合同無效不影響分包合同效力
1、河北省滄州市中級人民法院(2016)冀09民終1068號
法院觀點：榮盛國際購物廣場工程系滄州榮盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)項目，原審判決認定與滄州榮盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司滄州分公司共同開發(fā)，證據(jù)不足。滄州榮盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在開發(fā)建設(shè)該工程項目中，與江蘇鹽城二建集團有限公司簽訂施工協(xié)議，卻又轉(zhuǎn)歸自己總承包，違反了相關(guān)法律規(guī)定。榮盛國際購物廣場項目部由江蘇鹽城二建集團有限公司設(shè)立，實際由滄州榮盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司掌控。該項目部與廊坊百榮建筑勞務(wù)有限公司簽訂勞務(wù)合同，廊坊百榮建筑勞務(wù)有限公司又與馮華江、李志森簽訂固定總價的勞務(wù)分包合同。廊坊百榮建筑勞務(wù)有限公司與馮華江、李志森簽訂的勞務(wù)分包合同，系雙方自愿達成協(xié)議，不違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)認定有效。原審判決以滄州榮盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇鹽城二建集團有限公司簽訂施工協(xié)議違法無效，繼而認定本案所涉所有合同無效，違反了合同相對性原則。
2、貴州省高級人民法院(2017)黔民終327號
第一，關(guān)于框架協(xié)議的性質(zhì)。本院認為，《框架協(xié)議》約定的合作方式為華新國際六盤水分公司將總承包合同中隧道工程部分交給嘉盛公司施工，并約定了施工單價、工程款支付方式、保證金的繳納及退還等內(nèi)容，符合《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同”關(guān)于建設(shè)工程合同定義的規(guī)定。又因為華新國際六盤水分公司是將其從雙巢公司承接的總包工程中的隧道工程分包給嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日簽訂的《框架協(xié)議》名為聯(lián)營承包合作框架協(xié)議，但實為建設(shè)工程分包合同。第二，關(guān)于《框架協(xié)議》的效力。嘉盛公司認為因華新國際六盤水分公司與雙巢公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，所以框架協(xié)議無效。本院認為，以上兩份合同相對獨立，簽訂主體不一致，約定的內(nèi)容也不盡相同，《建設(shè)工程施工合同》是否無效并不影響《框架協(xié)議》的效力，因此對嘉盛公司上訴認為《建設(shè)工程施工合同》無效，《框架協(xié)議》無效的理由，不予采納。
——
王文杰律師
北京大成律師事務(wù)所合伙人
工科背景
高級工程師
律師、仲裁員
法號：格案致知
格案致知主要作品：工程法律實務(wù)之《辦案手記》、《走南闖北》等
北京律協(xié)建設(shè)工程法律專業(yè)委員會秘書長
北京律協(xié)智庫重大疑難復雜案件課題組民一組組長
北京市建設(shè)工程造價管理協(xié)會經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心副秘書長
電話：13911369076
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