關于建設工程施工合同糾紛案件審理中的主要問題
(2014-07-31 轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談
一、關于合同效力問題
在對強制性規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定進行分析的過程中，需要全面、綜合的考慮，之所以對合同效力的認定做出上述周密的規(guī)定和解釋，我認為立法者有如下考慮：
其一，是基于國家對特定行業(yè)的資格準入制度的規(guī)定，與金融、能源、交通等涉及國計民生的重點行業(yè)類似，建筑行業(yè)同樣影響到國家的經(jīng)濟發(fā)展，在經(jīng)濟發(fā)展中扮演舉足輕重的地位，有必要設置準入“門檻”。因此，如果承包人借用資質(zhì)，超越資質(zhì)，違反了國家特定行業(yè)準入門檻制度所簽訂的施工合同必然無效。
其二，是為了維護特定行業(yè)領域市場次序。比如一個工程項目，必須進行但未進行招投標的，或者存在串通投標等違法行為導致中標無效的，這種情況就是違反了招投標市場的秩序，因而所簽訂的合同無效。
通過以上描述，我們理解了立法者規(guī)定合同效力的立法本意，下面通過舉例探討合同效力的幾個常見問題：
（一）分包合同的效力
第一，根據(jù)《合同法》第二百七十二條的規(guī)定，要將自己承包的部分工作交由第三人完成，總承包人或者勘察、設計、施工承包人必須要經(jīng)發(fā)包人同意，否則就是非法分包。即便是發(fā)包人認可的合法分包，分包人和承包人還應就工程的施工質(zhì)量對發(fā)包方承擔連帶責任。
第二，分包包括專業(yè)分包和勞務分包，前者只能分包一次，再分包就屬于非法分包，至于后者是否可以再分包還有爭論。
比如一個土建項目工程，土建、水電、裝修工程是可以由總承包人進行專業(yè)分包的，但只允許一次，分包人不得將工程再行分包。我認為勞務分包是可以再分包的，因為沒有禁止性規(guī)定。但在實踐中，對此還存有爭議。
（二）“四證”對合同效力的影響
建設項目中“四證”，即建設工程規(guī)劃許可證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證、國有土地使用證。據(jù)我了解，江浙一帶在實踐中關于“四證”對合同效力的影響已達成共識，但在全國范圍內(nèi)并無統(tǒng)一規(guī)定。江浙一帶是這樣規(guī)定的：
第一，關于建設工程規(guī)劃許可證。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定進行建設工程施工必須要取得建設工程規(guī)劃許可證，否則就是違反了效力性強制性規(guī)定，施工合同就會被認定為無效。
第二，建設用地規(guī)劃許可證，這是在《土地法》中進行規(guī)定的，同樣屬于效力性強制性規(guī)定，必須要有。簡單說就是沒有建設工程規(guī)劃許可證或建設用地許可證建造的工程項目就是違章建筑。
第三，建設工程施工許可證，是有《建筑法》和《建筑工程施工許可管理辦法》中做相應調(diào)整的，但這些規(guī)定屬于管理性的強制性規(guī)定，即沒有施工許可證并不影響施工合同的效力，但建設單位可能因此要面臨責令停工、罰款等行政處罰。
第四，關于國有土地使用證，目前各地對此仍有爭議。
在浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條是這樣解答的——除非在一審法庭辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證，否則施工合同無效，而沒有施工許可證或土地使用證的，不影響施工合同的效力。
（三）違章建筑的合同效力認定及責任劃分
承包人認為，上述許可證的辦理屬于發(fā)包人的義務，因此損失理應由發(fā)包人承擔；發(fā)包人認為，承包人在施工前依法應當對相應的許可證進行審查核實，如果發(fā)現(xiàn)屬于違章建筑，有權拒絕施工，因此拆除違章建筑面臨的損失，承包人也負有相應責任。我認為，在這類案件的處理中，應結合具體案情，按照雙方的過錯按比例進行責任劃分，一般而言是發(fā)包人的責任更重。因為在這一問題上，法院的裁判既要兼顧法律規(guī)定，還要兼顧利益平衡，因為作為承包人，在施工中將建筑材料物化到不動產(chǎn)當中，耗費了大量人力物力，其損失相對更大，如果承包人是墊資施工的，其損失就更大了。因此，在一般情況下，我個人傾向于建設方的責任比例更大。
（四）關于低于成本價的效力認定
在司法實務中，對低于成本價合同效力的認定是十分棘手的一個問題。因為低于成本價本身就難以認定。
首先，成本價對于不同的承包人而言是不同的，大型、資金雄厚、管理規(guī)范的承包人由于對成本控制能力較為完善，因此成本可以相對較低。但一般的中小型建筑企業(yè)，資金不足，管理有漏洞，內(nèi)耗較多，不可能做到降低成本價。因此，法院很難對是否低于成本價做出評判。
其次，即便委托司法鑒定，鑒定單位也很糾結，因為評判的標準是根據(jù)建筑企業(yè)的自身標準還是按照行業(yè)一般標準？這在操作中也很難辦。
最后，有人問是否可以讓評標委員會出面作證，因為他們知道中標的是否低于成本價。但這樣的證據(jù)幾乎沒有證明力——低于成本價競標是法律明令禁止的，一般而言評標委員會不可能自證其“罪”。
（五）關于內(nèi)部承包協(xié)議的效力認定
內(nèi)部承包協(xié)議是指建筑企業(yè)與其下屬組織或個人簽訂的就標的工程進行承包的一種協(xié)議，由于這種協(xié)議在我國并無禁止性規(guī)定，且在我國改革開放之初頗為常見。比如，一個在馬拉維的工程案件，案件中一方當事人是江蘇省某建筑企業(yè)下屬施工隊中的一個，在與建筑企業(yè)簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議中約定：該施工隊隊長帶領施工隊前往馬拉維施工，竣工后如果盈利就與建筑公司分紅，如果虧損則自負。該案當時被判定為內(nèi)部承包協(xié)議有效，因為沒有違反禁止性規(guī)定。但在實踐中，還存在許多名為內(nèi)部承包，實為掛靠的現(xiàn)象，而掛靠則是法律所禁止的。
（六）關于借用、盜用、冒用建筑企業(yè)印章簽訂的合同效力認定
現(xiàn)實中，關于掛靠人或項目經(jīng)理借用、盜用、冒用建筑企業(yè)印章對外簽訂商事合同的現(xiàn)象很嚴重。在認定中是否一刀切地認為這類合同無效或者有效？實際上這需要分情況進行裁判的。這一問題具體在下面“項目經(jīng)理”的段落中進行探討。
（七）關于合同、招投標文件、中標通知書內(nèi)容不一致時，合同效力的認定
《招標投標法》規(guī)定，招標人和中標人應當依照招投標文件簽訂合同，并且不得背離合同實質(zhì)性內(nèi)容。但在實踐當中，通過招投標的項目，有的從中標通知書開始就將招投標文件中的實質(zhì)性內(nèi)容修改了，然后根據(jù)該中標通知書簽訂一份合同，并備案；還有的即有上述備案合同，又私下根據(jù)招投標文件訂立一份合同。
司法部目前正在起草《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》，其征求意見稿中規(guī)定，不論是招投標文件還是中標通知書，不論是否是備案合同，也不論是白合同還是黑合同，均以中標通知書為準。
但我認為，目前上述按照中標通知書訂立的，并備案的合同，因為違背了《招標投標法》的規(guī)定而無效。關于多份合同效力的認定，具體在下文闡述。
二、關于訴訟主體
（一）關于實際施工人的適格性
《司法解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可以發(fā)包人作為被告主張權利。當時民法學界對此有許多批判，認為這樣的規(guī)定有違合同相對性，破壞了民法的一項基本原則。
其實，當時最高院的馮曉光法官對此還專門介紹了突破合同相對性的三個理由：其一是在合同無效的情況下，合同相對性會被減弱；其二是依據(jù)《合同法司法解釋（二）》第二條的規(guī)定，雖然沒有簽訂書面合同，但從實際施工人與發(fā)包人雙方的民事行為能夠推定他們之間形成了事實上的權利和義務關系；其三是基于對農(nóng)民工弱勢群體利益的保護。
另外，要突破合同相對性還要建立在實際施工人的上一手非法分包人或轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)、下落不明，實際施工人不提起以發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現(xiàn)的情形下。
但是，作為實際施工人也是有條件的。我理解的實際施工人，應當是對工程進行實際施工的，相當于非法人的一個組織，而不能是自然人。在實踐中，常有農(nóng)民工甚至班組長都以實際施工人的名義在法院起訴，這是不可以的，因為主體不適格。
（二）實際施工人做原告時共同被告的問題
我認為，當實際施工人向發(fā)包人主張權利時，法院最好將承包人追加為共同被告，除了有《司法解釋》第二十六條的依據(jù)，還因為承包人對整個工程進度以及工程款的支付進度可能更加清楚，有利于查清案件事實，提高案件審理的效率。同樣的，當實際施工人起訴承包人時，也可以將發(fā)包人追加為共同被告。
在這種情況下，需要算兩筆賬，一筆是發(fā)包人與承包人之間的，另一筆是承包人與實際施工人之間的，只要算好就好解決了。但在實踐當中，一個工程經(jīng)常會多次轉(zhuǎn)包、分包。比如工程從發(fā)包人到承包人，從承包人到轉(zhuǎn)包人，從轉(zhuǎn)包人到非法分包人，非法分包人再到實際施工人……在此情況下，算賬比較復雜，但卻是合理的。
（三）共同被告的連帶責任問題
如前所述，實際施工人是可以將其全部上手，即包括發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人列為共同被告進行起訴的。但是以上各被告各自應當承擔何種責任？
《司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定是“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。在上例中，可否同樣適用于承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人呢？我認為是可以的，否則簡單地判連帶責任就可能造成裁判不公平。比如一個工程項目總造價為1.2億元，發(fā)包人支付給承包人1.1億元；承包人和轉(zhuǎn)包人約定的是1億元，支付了9千萬元；轉(zhuǎn)包人和非法分包人約定的是8千萬元，支付了6千萬元；非法分包人和實際施工人約定的是6千萬元，但尚未支付工程款。而如果簡單地做出共同被告承擔連帶賠償責任的判決意味著什么呢？發(fā)包人原本只欠承包人1千萬元，而現(xiàn)在要對6千萬承擔連帶責任，還需墊付5千萬元！顯然不公平！同理，在上例中連帶責任的判決對承包人、轉(zhuǎn)包人都不公平。因此，我認為在多次轉(zhuǎn)、分包的工程款糾紛中，被告只應當在其欠付的范圍內(nèi)承擔連帶責任。
三、關于工程造價的司法鑒定
（一）鑒定的前提條件
1.對鑒定申請的審查。當一方當事人向法院提出對工程價款進行司法鑒定的申請時，法官通常會召集雙方律師，并邀請一名工程鑒定方面的專家對此給出意見和建議。如果專家建議鑒定，則啟動鑒定程序，如果不建議鑒定，就估價。如果雙方同意估價，那么就應當承認估價的結果。
2.如果鑒定申請得到支持，申請鑒定方應當向鑒定單位支付鑒定費用，否則可能無法繼續(xù)鑒定。
（二）對鑒定資料的舉證、質(zhì)證
因為建設工程的鑒定很復雜，種類就可分為造價鑒定、質(zhì)量鑒定、工期鑒定、修復方案鑒定、修復費用鑒定等等，而每一種鑒定都有可能需要大量的鑒定資料，又因為雙方各自提交的鑒定資料會有不同，即使相同，在理解上可能也會存在差異，因此有必要通過質(zhì)證來縮小鑒定資料的范圍，盡量使鑒定依據(jù)達到統(tǒng)一。
（三）律師如何參與對鑒定報告的質(zhì)證
當律師拿到鑒定報告初稿時，首先應當將所有異議以書面的方式提交。書面的方式有以下好處：一是經(jīng)過書面整理后，邏輯思維更加縝密，提出的異議更加有針對性；二是方便書記員記錄；三是鑒定單位會根據(jù)實際情況，結合書面異議，出具正式的鑒定報告，至于正式報告是否會根據(jù)異議做出相應調(diào)整，還要看提出的異議是否有足夠的依據(jù)支撐。
當正式鑒定報告出來后，法院一般還會組織雙方對正式的報告進行一番質(zhì)證。這里建議律師在對鑒定報告提出異議之前，先去找一些有鑒定資質(zhì)的專業(yè)人士進行咨詢，律師切忌盲目自信，跟著感覺走，這樣難以抓住鑒定的關鍵問題。
四、關于工程價款
我認為，建設工程當中最重要的問題就是工程價款的結算，由此引發(fā)的糾紛案件也最為常見。通常，承包人向發(fā)包人主張工程款時，發(fā)包人通常有以下幾種應對策略：不認可施工單位的結算報告書；認為工程存在質(zhì)量問題，不具備支付工程款的條件；向承包人主張逾期竣工的違約金。但更復雜一點的是同一工程項目存在數(shù)份施工合同，這時候，又回到第一個主題——合同效力的認定。
（一）關于強制招投標的項目
如果一個工程項目有多份施工合同，且工程價款及其支付方式的約定大相徑庭，則首先應當判斷此工程項目是否屬于強制招投標的項目，目前公認的判斷依據(jù)是《招標投標法》第三條的規(guī)定：即所有涉及外資、國資和社會公共利益的工程必須經(jīng)過招投標程序，否則所簽訂的合同無效。
《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家發(fā)改委2000年3號令)（以下簡稱3號令）第3條對《招標投標法》中第三條中所指的“社會公共利益”的公共事業(yè)項目做了細化規(guī)定，其中第（五）項將商品房也歸入了社會公共利益的公共事業(yè)項目。則若根據(jù)該規(guī)定，商品房項目未經(jīng)招投標，簽訂的合同也屬無效合同。但在司法實踐中對這項規(guī)定的運用還存有爭議。對此有兩種不同的觀點：
第一種觀點認為商品房既然在3號令中有規(guī)定，則應屬于強制招投標的范圍，因此必須經(jīng)過招投標程序。第二種觀點認為：商品房開發(fā)純屬商業(yè)行為，只介乎發(fā)包人和承包人之間，不涉及第三方，不應當歸為涉及社會公共利益的項目；另外，把商品房歸為涉及社會公共利益的項目，是對社會公共利益項目的擴大解釋。
綜上，如果是強制招投標的項目，則必須經(jīng)過招投標程序，如果有多份合同，則以中標備案的合同即“白合同”作為最終認定結算價款的依據(jù)。
（二）關于非強制招投標項目
這種情況是指該項工程既不屬于《招標投標法》第三條所規(guī)定的范圍，也不在3號令規(guī)定的范圍之內(nèi)，但該項目經(jīng)過了招投標程序?，F(xiàn)在各省市的建設主管部門基本上都會要求房地產(chǎn)開發(fā)項目走招投標程序，對中標的進行備案，在這種情況下，存在多份合同，備案的合同是否屬于“白合同”？對此也有兩種觀點：
第一種觀點認為在該種情形下不構成黑白合同，因為該項目不屬于強制招投標項目，招投標和備案僅僅是一個形式，真正履行的仍然是私下訂立的合同。
第二種觀點認為，既然走了招投標程序，就應當以備案的合同作為“白合同”，并以白合同的約定為準。因為依據(jù)《招標投標法》，凡是招投標就應當恪守公平公正的原則，如果放任這樣的虛假招投標，就會使招投標流于形式，對其他投標人不公平，背離《招標投標法》的精神，同時會誤導公眾的價值判斷。因此，我傾向于第二種觀點。
（三）關于自愿備案的項目
這種情況是指一工程項目既非強制招投標的項目，同時自身也未經(jīng)過招投標程序，卻按照相關部門要求做了備案，這種情況屬于自愿備案的合同。問題是除了該備案合同，往往還另有實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，這種情況是否構成了“黑白合同”的情形呢？
我認為這種情況不構成“黑白合同”，至于最終依據(jù)哪份合同為準，我的意見是：首先從時間順序，若第一份合同有效，則依照第一份合同為準；其次，若幾份合同均無效，則以實際履行的合同為準；最后，在判斷實際履行的合同時，可以從工程的工期、質(zhì)量、價款的計算等方面進行綜合考量。
（四）關于讓利
讓利問題也是我們司法實踐中有較大爭議的。有些審計部門將招投標文件中與合同中約定價款的差額推定為合同雙方的讓利行為，這一點值得探討。
如果雙方當事人約定讓利的情況下，應該在招投標文件和中標通知書上面有所表現(xiàn)。另外，雙方當事人在合同簽訂后不得對合同中諸如工程質(zhì)量、工期、價款等實質(zhì)性內(nèi)容做變更，否則就可能出現(xiàn)黑白合同。因此，我認為雙方還是應當在合同中明確讓利的情形。在法院認定是否存在讓利情形時，除了會根據(jù)合同中的約定，還會參照當事人的實際履行，比如在承包人的結算報告中是否體現(xiàn)了讓利，發(fā)包人工程款的支付是否體現(xiàn)了讓利等。
（五）關于工程款的有效支付
工程款的有效支付系指雙方當事人按照合同的約定支付工程價款。比如，雙方約定，發(fā)包人支付工程款，必須支付到承包人的指定銀行賬戶，否則不構成有效支付。這樣的約定是為了防范項目經(jīng)理或者實際施工人以承包人名義對外亂借款、亂賒款等。下面介紹幾種實踐中常見的情形：
1.實際施工人向發(fā)包人支取材料款與合同約定的付款方式不同。這種情況因為與合同約定不同而不構成有效支付。
2.雙方在合同中明確了?？顚Ｓ谩⒅付ㄙ~戶等內(nèi)容，但承包方的負責人明確同意項目經(jīng)理支取該筆款項，那么該筆款項構成有效支付。
3.當法院認定某款項為無效支付時，那么該項目經(jīng)理的這筆款項成為了不當?shù)美?，需要返還給發(fā)包人，再由發(fā)包人支付給承包人，這樣的操作較為繁復。我認為雙方可以在訴訟中進行對賬確認。
五、關于優(yōu)先受償權
關于建設工程價款優(yōu)先受償權的規(guī)定主要有以下兩個：《合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）。
（一）承包人享有優(yōu)先受償權的條件
根據(jù)上述規(guī)定，承包人享有優(yōu)先受償權的條件如下：
一是要標的工程項目是可以折價、拍賣的，即除了那些涉及公共利益的項目，比如醫(yī)院、幼兒園、學校、政府機關等不宜折價和拍賣的項目。
二是建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
三是優(yōu)先受償權的范圍為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
四是如果消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人的優(yōu)先受償權不得對抗買受人。
另外《重慶市高級人民法院對最高法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(法釋(2002)16號)的理解》（渝高法(2003)48號）對以上內(nèi)容又主要做了如下細化：
一是將上述第二點中的“六個月”界定為除斥期間；
二是將上述第四點中的“大部分款項”細化為“50%以上”，并將購房人購房的意圖界定為生活需要而非經(jīng)營需要。
（二）合同無效，應否對承包人的優(yōu)先受償權予以支持？
我在《司法解釋（二）》的征求意見稿（二）中看到兩種觀點：一種觀點認為優(yōu)先受償權應當建立在合同有效的前提下，因此不予支持，另一種觀點認為可以支持。
我個人傾向于第二種觀點，正如前文在違章建筑拆除損失承擔中所說的，作為承包人，已經(jīng)將建筑材料物化到建筑中，付出了大量人力物力，若不享有優(yōu)先受償權，這方面的損失就可能無法得到補償。但我覺得《司法解釋（二）》很可能支持第一種觀點。
六、關于項目經(jīng)理行為的認定
項目經(jīng)理在工程項目中有很大的權力，建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定中，項目經(jīng)理能夠在工程建設過程中行使組織、生產(chǎn)、管理、調(diào)配等權力，甚至可能以承包人企業(yè)法定代表人的身份對外簽署相關的合同。但在實踐當中，有的項目經(jīng)理濫用權力，以承包人名義對外從事商事活動等往往會嚴重影響合同的正常履行。在這種情況下，如何認定項目經(jīng)理的行為呢？我認為可以從項目經(jīng)理的類型來分析：
（一）真正的項目經(jīng)理
這種與承包人有勞動關系，存在隸屬關系的，我們稱之為“真正的項目經(jīng)理”。這一種項目經(jīng)理就可以被視為承包企業(yè)在該項目中的代理人，其在該工程施工過程中所實施的行為并由此產(chǎn)生的權利義務應由承包人承擔。該項目經(jīng)理在該工程以外實施的民事法律行為，除非有承包企業(yè)的委托授權，否則將視為個人行為。
若該項目經(jīng)理盜用、冒用承包企業(yè)的印章，不論是否構成表見代理，該項目經(jīng)理最終均要承擔法律責任。之前發(fā)生過一起項目經(jīng)理盜用企業(yè)印章的案件，結果被判三緩三。
（二）冒牌的項目經(jīng)理
所謂冒牌的項目經(jīng)理即掛靠的項目經(jīng)理，這種項目經(jīng)理的行為認定，從以下幾個方面考量：
首先，該項目經(jīng)理在工程建設過程中所實施的行為，需要承包人的授權，否則對承包人不產(chǎn)生法律效力。其次，所有涉及到該項目經(jīng)理的對外材料款和借貸，依據(jù)合同相對性，按照普通商事案件進行處理。最后，該項目經(jīng)理的個人行為尤其是涉嫌違法犯罪的行為，應當完全由其個人承擔責任。
綜上，面對該類問題，先看是否符合代理，再看是否符合表見代理，最后看是否歸為個人行為。
七、關于建材價格上漲
建材價格上漲也是一個在實務當中比較突出的問題。對于價格的上漲，法院是否支持對合同進行調(diào)價呢？首先，依照合同雙方的約定，有約定從約定。其次，雙方對此沒有約定且無法達成一致意見的情況下，法院的裁判也不盡相同。有人認為建材價格的上漲應當適用《合同法司法解釋（二）》中“情勢變更”的規(guī)定做相應調(diào)整，但最高人民法院在“法【2009】165號”文中，要求各級人民法院在適用“情勢變更”時應當報高院審核，必要時還要報最高院審核，而在實務當中還未真正操作過。也有人認為建材價格的上漲屬于商業(yè)風險，承包人在簽合同時應當預見，否則如此任意的調(diào)價就會破壞合同的穩(wěn)定性。
因此，對于建筑材料價格上漲部分，原則上應當認定為商業(yè)風險，不作調(diào)整，除非一些個案存在顯失公平的情況，因為：
第一，建材價格上漲并非簽約時不可預見的；
第二，風險發(fā)生不會影響合同的繼續(xù)履行；
第三，不將其歸為情勢變更有利于敦促承包人加強風控，為建筑市場樹立一個良好的導向。
即便因為“顯失公平”等原因要對合同進行調(diào)整，也應嚴格遵照標準，先將建材劃分為主材和非主材，對于非主材部分不作調(diào)整；再將主材劃分為一類主材和二類主材，對于這兩類主材價格調(diào)整的幅度和方式，可以參照各省建設主管部門的相關規(guī)定。
