建設(shè)工程訴訟案件中的工程造價問題
◎ 周海榮
建設(shè)工程案件有兩個問題是最重要的，第一是工程質(zhì)量，第二是工程造價。我們在建設(shè)工程訴訟案件中首先會遇到的常常就是價格問題。我們注意到，最高法院法釋【2004】第14號文所作的28條規(guī)定中涉及最多的條文也是價格問題，經(jīng)統(tǒng)計，28個條文中有16個條文與工程造價有關(guān)，竟占到所有條文的57%。弄懂了一個建設(shè)工程訴訟案件中價格問題，往往就弄懂了該建設(shè)工程訴訟案件所涉問題的一大半或者案件爭議的關(guān)鍵所在。
對于律師來說，工程造價不僅僅是重點，而且也是難點。工程造價不僅專業(yè)性很強，而且其自身具有動態(tài)性和階段性的特點，亦即，各個不同階段會出現(xiàn)多個不同的價格。這種多次性的計價，反映了不同計價主體對工程造價認(rèn)識的不斷深化，從而也使得最終得出的造價越來越接近真相。
1．招標(biāo)控制價-工程造價的源頭
①、國有資金投資的工程建設(shè)項目應(yīng)實行工程清單招標(biāo)，并應(yīng)編制招標(biāo)控制價。招標(biāo)控制價超過批準(zhǔn)的概算（概算與預(yù)算有承上關(guān)系，所不同者，預(yù)算所對應(yīng)的是施工圖，概算所對應(yīng)的是初步設(shè)計[或稱設(shè)計方案]或比初步設(shè)計更進一步的擴充的初步設(shè)計[又簡稱擴初]）時，招標(biāo)人應(yīng)將招標(biāo)控制價報原概算審批部門審核。投標(biāo)人的投標(biāo)報價高于招標(biāo)控制價的，招標(biāo)人對該投標(biāo)應(yīng)予以拒絕；
②、招標(biāo)控制價應(yīng)由具有編制能力的招標(biāo)人或受其委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢?nèi)司幹疲?/span>
③、招標(biāo)控制價應(yīng)在招標(biāo)文件中公布，不應(yīng)上調(diào)或下浮，招標(biāo)人應(yīng)將招標(biāo)控制價及有關(guān)資料報送工程所在地造價管理機構(gòu)備查；
④、投標(biāo)人有權(quán)對違規(guī)的招標(biāo)控制價提出投訴。投標(biāo)人經(jīng)復(fù)核認(rèn)為招標(biāo)人公布的招標(biāo)控制價未按照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》進行編制的，應(yīng)在開標(biāo)前5日向投標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)或（和）工程造價管理機構(gòu)投訴。投標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)會同工程造價管理機構(gòu)對投訴進行處理， 發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應(yīng)責(zé)成招標(biāo)人修改。
⑤、招標(biāo)控制價由五部組成：分部分項工程清單計價、措施項目清單計價、其他項目清單計價、規(guī)費、稅金。
我們注意到，在公布的招投標(biāo)法實施條例修訂草案中仍保留了標(biāo)底的概念，但該概念的作用大部分已被招標(biāo)控制價所替代。
2．投標(biāo)價——對招標(biāo)控制價的回應(yīng)
①、除《建設(shè)工程工程量計價規(guī)范》的強制性規(guī)定外，投標(biāo)價由投標(biāo)人自主確定，但不得低于成本。投標(biāo)人應(yīng)由招標(biāo)人或受其委托人或受其委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢?nèi)司幹啤?/span>
②、報價格式（強制性規(guī)定）：投標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)人提供的工程量清單填報價格，填寫的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單價、工程量必須與招標(biāo)人提供的一致，投標(biāo)人可根據(jù)實際情況結(jié)合施工組織設(shè)計，對招標(biāo)人所列的措施項目進行增補。
③、分部分項工程清單計價：⑴直接工程費（人工費、材料費、施工機械使用費），⑵管理費（管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具使用費、勞動保險費、工會經(jīng)費、職工教育費、財產(chǎn)保險費、財務(wù)費、稅金、其它等等），⑶利潤。
④、措施項目清單計價：安全文明施工費（含環(huán)境保護、文明施工、安全施工、臨時設(shè)施），夜間施工增加費、二次搬運費、各雨季施工、大型機械設(shè)備進出場及安拆費、施工排水、施工降水、地上地下設(shè)施建筑物的臨時保護設(shè)施，已完工程及設(shè)備保護等。
⑤、其他項目費：暫列金額、暫估價（包括材料單價、專業(yè)工程暫估價）、計日工（計日工是指在工程實施過程中，一些臨時性工作或額外工作需要按計日或計時的方式使用勞務(wù)、材料或設(shè)備，并按承包商投標(biāo)時填寫的費率計價）、總承包服務(wù)費。
⑥、規(guī)費：工程排污費，工程定額測定費，社會保障費（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療）、（未包括工傷、生育保險費），住房公積金、危險作業(yè)意外傷害保險。另，應(yīng)根據(jù)省級政府或省級有關(guān)權(quán)力部門的規(guī)定列項。
⑦、稅金：營業(yè)稅，城市建設(shè)維護稅、教育附加稅。企業(yè)所得稅不得計入。
⑧、規(guī)費和稅金應(yīng)按國家或者級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用，另有暫估價、暫列金額及措施項目清單中的安全文明措施也不得作為競爭性費用，即不能自主決定省略掉。
其余的分部項工程綜合單價，措施項目綜合單價、計日工單價及總承包服務(wù)費則屬于競爭性費用，可以自主升降。
（依據(jù)及詳情請參閱2003年10月15日建設(shè)部和財政部發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》，該規(guī)章自2004年1月1日起施行。）。
3.合同價-合同當(dāng)事人的一致約定
合同價是指在工程發(fā)包與承包交易過程中，由發(fā)包人與承包人以合同形式確定的工程承包價格。采用招投標(biāo)方式簽訂合同的，其合同價應(yīng)為投標(biāo)人的中標(biāo)價。
根據(jù)1999年建設(shè)部發(fā)布的“建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定”第7條及建設(shè)部2001年發(fā)布的107號文第十二條的規(guī)定，合同價可以采用以下三種方式加以規(guī)定：⑴固定價，即，合同總價或者單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整；⑵可調(diào)價，即，合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整；⑶成本加酬金，即工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的辦法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算。。
固定價格中又分為總價固定、單價固定。總價固定分為：概算固定（根據(jù)初步設(shè)計或擴大的初步設(shè)計所作）和預(yù)算固定（根據(jù)施工圖所作）。單價固定中又分為平方米單價固定（又稱實物量單價固定）和工料單價固定（又稱材料、設(shè)備、人工單價固定）。究竟采用何種固定價方式，主要取決于設(shè)計的深度。
隨著工程量清單計價方式的越來越普遍使用，固定價格，尤其是固定單價成為工程造價約定的主流。因為采用工程量清單計價方式時，單價一般是固定的。采用工程量清單計價的基本原理是甲方提出固定（相對固定，合同可對工程量的變更幅度作出限定，限定范圍內(nèi)的增加不加價，超出限定范圍的增加才加價）的工程量，與此相對應(yīng)，乙方根據(jù)自身的經(jīng)驗、能力及實力提出其擬作工程項目的固定（項目不變，單價也不變，項目變了，新的項目采用新的單價）單價。
根據(jù)最高法院【2004】第14號文第22條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)只適用于總價固定的合同。對于單價固定的合同，因只是固定了單價，一般情況下工程量會出現(xiàn)增減，故如果當(dāng)事人僅申請對工程量進行鑒定的，應(yīng)該予以支持。該司法解釋在第16條的第一、二款有一個對第22條作了補充性規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。”
根據(jù)上述情況，在簽訂合同時，有關(guān)合同價款的約定可采取下列方法確定：第一，若按固定總價方式確定合同價款，一般要相應(yīng)明確包干范圍和風(fēng)險包干系數(shù)；合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。第二，若按固定單價方式確定合同價款，雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。另外，要進一步約定工程量調(diào)整的依據(jù)、計量方法及適用單價；第三，若按可調(diào)價簽訂合同，則金額前應(yīng)寫明是暫定價，并且對價款調(diào)整的條件和方法及價款調(diào)整的依據(jù)、甚至程序。
4.竣工結(jié)算價
竣工結(jié)算價=合同價+工程增減
①、工程變更的證明文件：
【2004】法釋第14號文第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”
簽證單，是指工程發(fā)承包雙方在施工及或結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達成一致意見的補充協(xié)議。從其與合同的關(guān)系來說可以分為變更合同約定的簽證、補充合同約定的簽證和澄清合同約定的簽證。還可以分為簽證時已履行的簽證和簽證時尚未履行的簽證。對簽證時尚未履行的簽證在結(jié)算時還要同時提交已履行或已完成簽證事項的證明材料。簽證的出具時間通常有三個時間點：一是決定要做尚未做時，此時對承包人而言是取得簽證的最佳時間點；二是剛剛做完簽證事項之時，三是到結(jié)算時補簽。若做完簽證事項后發(fā)包人推脫不簽，則一是采取證據(jù)保全措施，二是立即通知監(jiān)理人并要求監(jiān)理人簽字確認(rèn)。
②、辦理調(diào)整的原則、時間和程序：
根據(jù)財政部和建設(shè)部2004年369號文第9條的規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項調(diào)整。當(dāng)合同規(guī)定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內(nèi)通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內(nèi)提出調(diào)整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整和調(diào)整的金額，并書面通知承包人。”
③、工程設(shè)計變更引起的價款調(diào)整
根據(jù)財政部和建設(shè)部2004年369號文第10條第1款規(guī)定：“施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的變更設(shè)計文件，進行變更施工，其中，政府投資項目重大變更，需按基本建設(shè)程序報批后方可施工。”最高法院【2004】法釋第14號文第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價款的根據(jù)》。”最高人民法院副院長在該司法解釋出臺時接受“法制日報”記者的訪談中談到：“當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同：但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。”
第369號文第10條第2款規(guī)定：“在工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)，設(shè)計變更涉及工程價款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整合同價款。變更合同價款按下列方法進行：1、合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款； 2、合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款；3、合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人或發(fā)包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)對方確認(rèn)后執(zhí)行。如雙方不能達成一致的，雙方可提請工程所在地工程造價管理機構(gòu)進行咨詢或按合同約定的爭議或糾紛解決程序辦理。”
第369號文第10條第3、4、5款規(guī)定：“工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)，如承包人未提出變更工程價款報告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整合同價款和調(diào)整的具體金額。重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認(rèn)的時限由發(fā)承包雙方協(xié)商確定。收到變更工程價款報告一方，應(yīng)在收到之日起14天予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價款報告送達之日起14天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時，視為變更工程價款報告已被確認(rèn)。確認(rèn)增（減）的工程變更價款作為追加（減）合同價款與工程進度款同期支付。”
表面來看，上述規(guī)定的最大問題是其法律效力問題。因為第369號文只是部門規(guī)章，不具有強制執(zhí)行力。實質(zhì)上反映的是合同法中關(guān)于合同成立的必要條件是否被充分地滿足的問題。即，未被承諾的要約是否能由于受要約人的“默認(rèn)”（在這里被表述為既未確認(rèn)也未提出協(xié)商）變?yōu)楹贤s定從而產(chǎn)生法律效力。而回答當(dāng)然是否定的。但是，我們要區(qū)分出一種情況，即合同法第37條所規(guī)定的情況。該條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立。”這就說明了最高法院【2004】法釋第14號文第19條中所規(guī)定的“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”的背后是有法律依據(jù)的。但發(fā)包方的付款行為是否也能用合同法第37條來確認(rèn)其對變更合同價款的認(rèn)可呢？第14號文未作規(guī)定，在實務(wù)中若遇此問題只能直接搬用合同法第37條。
與其他合同相比的最大不同點是討價還價被置于合同履行期末尾而不是在合同簽訂之前。
5．審計價與鑒定價
6．工程造價的訴辯實務(wù)要點
①、報價書的地位和作用
報價書是施工方預(yù)先計算工程造價的書面文件。一般作為施工合同的附件之一。它是施工方根據(jù)發(fā)包人提交的設(shè)計圖紙計算出來的。由于圖紙和報價書可能會有不一致之處，故在合同中應(yīng)明確其作為合同附件的解釋順序。對于圖紙中不夠明確或明晰之處，如果已影響或可能影響到工程造價的，則或要求發(fā)包方重新設(shè)計、補充設(shè)計或作出足夠的補充說明，或者在報價書中作出特別說明。另對于地質(zhì)勘察資料不齊或地質(zhì)勘察資料反映的情況與現(xiàn)場情況不符的且可能會影響到工程量的，也需在報價書中作出特別說明。有些問題發(fā)包方本身在施工前一直不明確或未決定，在設(shè)計圖紙中注明待甲方定的，報價書對此也需作出特別說明，若不作說明，則至少在施工前需甲方作出說明指示或說明。
②、總包服務(wù)費、總包管理費、總包配合費有何區(qū)別？是否為合法的工程造價構(gòu)成要素？收費比例應(yīng)該是多少？
朱樹英律師的觀點：總包管理費和總包配合費是兩項不同的工程造價按定額計價的取費項目?？偘芾碣M是指承發(fā)包合同約定由承包人合法分包（出去）工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對分包實施管理的費用，定額取費一般為總造價的3%至4.5%，此時，作為總包方的承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是與分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。而總包配合費是指承發(fā)包合同約定由發(fā)包人直接分包工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對分包實施施工現(xiàn)場予以配合的費用，定額取費一般為總造價的1%至2%。最高法院【2004】第14號文第12條第1款第㈢項所述“直接指定分包人分包專業(yè)工程”的情形承包人可以計取的就是總包配合費。
我所遇到的情形是，專業(yè)分包承包人與總包承包人在分包合同中約定分包承包人需向總包承包人繳納11%的總包管理費。該約定是否合法有效？
③、在經(jīng)過招投標(biāo)確定中標(biāo)企業(yè)后是否必須按照投標(biāo)人的投標(biāo)價來簽訂合同？雙方是否可以再定一個價格？若高于中標(biāo)價不行，那么低于中標(biāo)價行不行？雙方均為自愿同意，是否可以改變中標(biāo)價？
根據(jù)招投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得在行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
另根據(jù)2001年建設(shè)部107號文第十一條第1款也規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價訂立合同。”
④、黑白合同的處理。最高法院【2004】第14號文第21條規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”此處需注意：第一，該條規(guī)定并未規(guī)定未備案合同無效，只是規(guī)定未備案合同不能作為結(jié)算根據(jù)。備案與否不是合同有效與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二，白合同必須是有效的中標(biāo)合同；第三，不能以未經(jīng)備案的合同去修改或補充已經(jīng)備案的合同，也即，對備案合同的修改和補充同樣也需備案。否則，以備案合同作為結(jié)算根據(jù)的規(guī)定就只能是一句空話；第四，直接涉及到工程造價的工程量的確定方法也應(yīng)當(dāng)視作工程造價的約定而以備案合同為準(zhǔn)。
⑤、低于成本價的處理。深圳中院指導(dǎo)意見第6條規(guī)定：按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程，經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應(yīng)予支持。不屬于《中華人民共和國國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應(yīng)予支持。
■周海榮律師，先后畢業(yè)于西南政法大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)，獲法學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)為廣東晟典律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。
