(2021)最高法民再147號
裁判要旨
就發(fā)包人欠付承包人工程款數(shù)額的舉證責(zé)任問題，實踐中發(fā)包人付款的證據(jù)通常由其自身或承包人持有，實際施工人一般并不介入到發(fā)包人與承包人之間的結(jié)算及付款當中，在實際施工人難以接觸并掌握該類證據(jù)的情況下，要求其對發(fā)包人的付款情況承擔舉證責(zé)任，不僅不切實際，亦與司法解釋所規(guī)定的保護實際施工人的意旨相違背，故發(fā)包人應(yīng)當對其已付工程款數(shù)額承擔舉證責(zé)任。發(fā)包人如果不積極舉證或者提供的證據(jù)不能證明其已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當承擔舉證不能的后果，即按照轉(zhuǎn)包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額承擔付款責(zé)任。
(一)關(guān)于如何認定發(fā)包人佳和房地產(chǎn)公司對實際施工人董維東的付款責(zé)任問題
因案涉《建設(shè)工程施工合同》《施工協(xié)議書》等相關(guān)法律事實均發(fā)生在《中華人民共和國民法典》施行之前，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款之規(guī)定，本案應(yīng)適用當時的法律、司法解釋，即《建設(shè)工程司法解釋(2004年)》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》[法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋(2018年)》]?！督ㄔO(shè)工程司法解釋(2018年)》第二十六條第一款、第二款、第四款規(guī)定：“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋……最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。”因本案一、二審判決均在2019年2月1日之后作出，故本案應(yīng)優(yōu)先適用《建設(shè)工程司法解釋(2018年)》的規(guī)定。
就實際施工人以發(fā)包人為被告主張工程款問題，《建設(shè)工程司法解釋(2018年)》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任?！睋?jù)此，認定發(fā)包人佳和房地產(chǎn)公司對實際施工人董維東承擔付款責(zé)任，涉及以下幾個問題：
首先，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，應(yīng)受發(fā)包人欠付承包人工程款數(shù)額、轉(zhuǎn)包人欠付實際施工人工程款數(shù)額的雙重限制，即以其中較小的數(shù)額為限，否則就可能出現(xiàn)損害發(fā)包人權(quán)益的情況。如果發(fā)包人欠付數(shù)額小于轉(zhuǎn)包人欠付的數(shù)額，發(fā)包人所承擔的范圍應(yīng)為其欠付承包人工程款數(shù)額。本案中佳和房地產(chǎn)公司對董維東承擔付款責(zé)任亦應(yīng)如此認定。
其次，人民法院應(yīng)查明發(fā)包人欠付承包人工程款的數(shù)額?！督ㄔO(shè)工程司法解釋(2018年)》第二十四條專門對《建設(shè)工程司法解釋(2004年)》第二十六條作出修改，增加人民法院應(yīng)“在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后”作出判決的規(guī)定。本案原審中佳和房地產(chǎn)公司提供了相關(guān)證據(jù)證明已付得發(fā)建設(shè)公司的工程款數(shù)額，二審判決以雙方對佳和房地產(chǎn)公司欠付數(shù)額的主張差距大為由，錯誤適用《建設(shè)工程司法解釋(2004年)》第二十六條，在未審理查明佳和房地產(chǎn)公司已付及欠付工程款數(shù)額等事實的情況下，徑行認定佳和房地產(chǎn)公司舉證不能，并以得發(fā)建設(shè)公司等欠付董維東的工程款數(shù)額作為佳和房地產(chǎn)公司承擔付款責(zé)任的數(shù)額，其認定事實及適用法律均存在錯誤，依法應(yīng)予糾正。
再次，關(guān)于舉證證明責(zé)任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，實際施工人就轉(zhuǎn)包人欠付其工程款數(shù)額承擔舉證責(zé)任自無爭議。就發(fā)包人欠付承包人工程款數(shù)額的舉證責(zé)任問題，實踐中發(fā)包人付款的證據(jù)通常由其自身或承包人持有，實際施工人一般并不介入到發(fā)包人與承包人之間的結(jié)算及付款當中，在實際施工人難以接觸并掌握該類證據(jù)的情況下，要求其對發(fā)包人的付款情況承擔舉證責(zé)任，不僅不切實際，亦與司法解釋所規(guī)定的保護實際施工人的意旨相違背，故發(fā)包人應(yīng)當對其已付工程款數(shù)額承擔舉證責(zé)任。發(fā)包人如果不積極舉證或者提供的證據(jù)不能證明其已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當承擔舉證不能的后果，即按照轉(zhuǎn)包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額承擔付款責(zé)任。本案中，佳和房地產(chǎn)公司作為發(fā)包人在原審已提交了其支付工程款的相關(guān)證據(jù)，原判決在未查明付款數(shù)額的情況下，直接判令其承擔舉證不能的不利后果，確有不當。
