2017-09-16 19:45
來源 | 《政治與法律》 2017年第 9 期
摘要
針對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中被告人提出的“刷單”辯解，司法實(shí)踐中存在不同的理解和做法。87號(hào)指導(dǎo)案例表達(dá)了“被告人無證據(jù)證實(shí)其‘刷單’辯解時(shí)不予采納”的裁判要旨，另有司法機(jī)關(guān)依據(jù)被告人提供的某一證據(jù)（線索）甚至是被告人就“刷單”過程的說明而采納了“刷單”辯解。從學(xué)理上來看，被告人“刷單”辯解是對指控犯罪數(shù)額的消極抗辯而非“幽靈抗辯”，被告人于理論上不應(yīng)對這一辯解承擔(dān)證明責(zé)任。然而，這一理論論斷受制于“網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定困境”、“被告人了解刷單情況之常情”以及“法官對電商領(lǐng)域刷單狀況的確信度差異”等現(xiàn)實(shí)因素，在司法實(shí)踐中難以達(dá)到其理想狀態(tài)。從刑事政策上進(jìn)行把握，司法實(shí)踐中的理性證明模式應(yīng)當(dāng)是辯方自由證明模式以及“合情確信”標(biāo)準(zhǔn)，即被告人通過提供某一證據(jù)（線索）或口頭說明“刷單”過程都可以影響法官的內(nèi)心確信，且這種內(nèi)心確信無須達(dá)到完全客觀的保證，而僅需在情理上具有可接受性即可。
2017年3月6日，最高人民法院發(fā)布了第16批指導(dǎo)性案例（共10起），主題為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與市場競爭中的相關(guān)法律問題。在該批指導(dǎo)性案例中，87號(hào)指導(dǎo)案例“郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊商標(biāo)案”是唯一一起刑事案件。該案裁判要旨指出：“假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合各項(xiàng)證據(jù)來認(rèn)定……被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易，但無證據(jù)證實(shí)的，對其辯解不予采納?！敝庇^來看，該案是對與“刷單”辯解相關(guān)的刑事證明問題作出了示范與指導(dǎo)。
事實(shí)上，該案所要回應(yīng)的乃是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定中的疑難問題，其不僅涉及刑事證明問題，同時(shí)還涉及司法實(shí)踐中的刑事政策拿捏?？紤]到近年來我國電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)“刷單炒信”行為十分普遍，而該指導(dǎo)案例的裁判要旨似乎有些“簡略”，給人以“未完待續(xù)”之感。因此，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)收集了與87號(hào)指導(dǎo)案例案情相近的41份刑事裁判文書，基于刑事一體化的視角展開分析，希望能夠?qū)υ撝笇?dǎo)案例的作用作進(jìn)一步的挖掘。
一、對87號(hào)指導(dǎo)案例及其裁判要旨的解讀
最高人民法院公布的87號(hào)指導(dǎo)案例實(shí)際上分別從實(shí)體層面與證據(jù)層面對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中的“刷單”問題作出了回應(yīng)。當(dāng)然，對于該案裁判要旨中“無證據(jù)證實(shí)的，對其（刷單）辯解不予采納”之指導(dǎo)性意見，有必要結(jié)合裁判文書作進(jìn)一步的說明。
（一）87號(hào)指導(dǎo)案例及裁判要旨
該案一審判決書指出，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)在未經(jīng)“SΛMSUNG”商標(biāo)注冊人授權(quán)許可的情況下，購進(jìn)假冒“SΛMSUNG”注冊商標(biāo)的手機(jī)機(jī)頭及配件，組裝假冒“SΛMSUNG”注冊商標(biāo)的手機(jī)，并通過網(wǎng)店對外以“正品行貨”銷售，屬于未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標(biāo)的行為，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)2000余萬元，非法獲利200余萬元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)雖然辯解稱其網(wǎng)店售銷記錄存在刷信譽(yù)的情況，對公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機(jī)關(guān)的多次供述，以及公安機(jī)關(guān)查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對外付款記錄、“三星數(shù)碼專柜”淘寶記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記等證據(jù)之間能夠互相印證，綜合公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，可以認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)關(guān)于三被告人共計(jì)銷售假冒的三星I8552手機(jī)20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元的指控能夠成立，三被告人關(guān)于銷售記錄存在刷信譽(yù)行為的辯解無證據(jù)予以證實(shí)，不予采信。
該案的裁判要旨在于，假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認(rèn)定。被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易，但無證據(jù)證實(shí)的，對其辯解不予采納。
（二）對87號(hào)指導(dǎo)案例及裁判要旨的進(jìn)一步評(píng)析
在實(shí)體層面上，87號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要旨已經(jīng)表明，如果網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中存在“刷單”情形（須有證據(jù)證明），在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，“刷單”部分的銷售數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除，這一實(shí)體上的論斷值得肯定。事實(shí)上，國家發(fā)展改革委等八部委于2016年11月11日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對電子商務(wù)及分享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域炒信行為相關(guān)失信主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的行動(dòng)計(jì)劃》明確指出：“‘炒信’是指在電子商務(wù)及分享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以虛構(gòu)交易、好評(píng)、刪除不利評(píng)價(jià)等形式為自己或他人提升信用水平，包括但不限于因惡意注冊、刷單炒信、虛假評(píng)價(jià)、刷單騙補(bǔ)以及泄露倒賣個(gè)人信息、合謀寄遞空包裹等違法違規(guī)行為。”
可以看出，87號(hào)指導(dǎo)案例所稱的“刷信譽(yù)”或“刷單”并非真實(shí)交易，其不存在真實(shí)的商品交換與銷售行為；即使“刷單”所增加的信用度在一定程度上助推了網(wǎng)絡(luò)售假行為，但考慮到“刷單”之虛假交易并未直接侵害到假冒注冊商標(biāo)罪所保護(hù)的法益，因此，“刷單”的虛假交易部分所對應(yīng)的銷售數(shù)額不應(yīng)當(dāng)被計(jì)入到假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額之中。
當(dāng)然，從刑事證明層面來看，87號(hào)指導(dǎo)案例裁判要旨中“被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易，但無證據(jù)證實(shí)的，對其辯解不予采納”所傳遞的信息是較為有限的，其所涵蓋的內(nèi)容有待進(jìn)一步解讀。
首先，可以肯定的是，網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中犯罪數(shù)額的證明責(zé)任——被告人行為符合犯罪構(gòu)成要件之證明責(zé)任——應(yīng)當(dāng)由控方來承擔(dān)。然而，在“刷單炒信”活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化的專業(yè)平臺(tái)模式之際，依靠“刷單”提升電商信用度的做法已十分普遍。相關(guān)報(bào)道指出，全國電商消費(fèi)領(lǐng)域起碼超過45%是“刷單”刷出的虛假銷量，甚至形成“十店九刷”之說。在這樣的背景下，“刷單”所形成的“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄”（以下簡稱：“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”）等證據(jù)鏈條可能兼具統(tǒng)一性與“仿真性”。
87號(hào)指導(dǎo)案例判決書中載明：“2013年11月26日至2014年6月6日期間，被告人經(jīng)營的‘三星數(shù)碼專柜’淘寶記錄顯示的交易成功的成交數(shù)量23163部手機(jī)，交易金額2000余萬元；快遞公司電腦系統(tǒng)記錄，僅順豐快遞系統(tǒng)記錄顯示接受三被告人寄出的物流達(dá)2.3余萬件次?！蹦敲矗浴熬W(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之證據(jù)鏈條為基礎(chǔ)來確定犯罪數(shù)額是否代表著控方已經(jīng)履行了關(guān)于犯罪數(shù)額的證明責(zé)任呢，法官據(jù)此能否內(nèi)心確信并排除（可能存在的“刷單”數(shù)額）合理懷疑呢？這是值得思考的問題。
其次，退一步而言，即使認(rèn)可87號(hào)指導(dǎo)案例中“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”能夠初步證實(shí)被告人的犯罪數(shù)額，那么，被告人應(yīng)當(dāng)如何證明其“刷單”辯解——87號(hào)指導(dǎo)案例中辯方并未提供相應(yīng)證據(jù)來證明其“刷單”辯解，這可能是大家更為關(guān)心的問題。通常而言，若被告人僅就“刷單”提出口頭辯解，其是否能影響到法官的內(nèi)心確信往往取決于法官對電商領(lǐng)域內(nèi)“刷單”行為的確信程度。因此，為了避免承擔(dān)不利的裁判后果，被告人往往會(huì)選擇提供相應(yīng)的證據(jù)。
然而在這種情況下，被告人究竟是需要證明“存在刷單的不真實(shí)交易”，還是說僅需證明“指控的犯罪數(shù)額不準(zhǔn)確”，抑或是證明其他，上述證明標(biāo)準(zhǔn)顯然存在著差別。事實(shí)上，就網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中犯罪數(shù)額的證明問題而言，控辯雙方的訴訟證明構(gòu)造應(yīng)如何配置，這才是87號(hào)指導(dǎo)案例所要表達(dá)的核心要義。
最后，87號(hào)指導(dǎo)案例的裁判文書并非如“裁判要旨”般僅簡單地將“被告人無證據(jù)證實(shí)的網(wǎng)絡(luò)銷售記錄中存在刷信譽(yù)部分”作為認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。事實(shí)上，控方在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之外還提供了相關(guān)證據(jù)對犯罪數(shù)額加以證明，包括“進(jìn)貨款支付記錄、賬本、被害人抽查詢問以及被告人供述與證人證言”。其中，最具證明力的證據(jù)當(dāng)屬進(jìn)貨款支付記錄。
該案判決書載明：“從2013年10月份開始，郭某銀行賬戶對外大額付款明顯增多，向提供手機(jī)機(jī)頭的沈某某、張某某二人付款即達(dá)840萬元以上，而手機(jī)機(jī)頭進(jìn)價(jià)僅為400多元?！蓖ㄟ^對上述證據(jù)分析后可以得知，本案中被告人所經(jīng)營的假冒注冊商標(biāo)商品數(shù)量可能達(dá)到20000余部，考慮到商品售價(jià)為1000元左右，經(jīng)過計(jì)算，便可以基本印證該案“非法經(jīng)營數(shù)額2000萬余元”的犯罪事實(shí)。此外，就“賬本”而言，裁判文書中交代，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記本“記錄顯示2014年1月到5月份總獲利215余萬元”，但被告人辯解稱“其不是專業(yè)財(cái)會(huì)人員，沒有做過精確統(tǒng)計(jì)，筆記本記錄不能反映準(zhǔn)確的經(jīng)營及獲利情況”。
其實(shí)，賬本作為書證雖具有較強(qiáng)的證明力，但尚不能完全排除賬本的記錄依據(jù)是“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”的可能性。就“被害人抽樣調(diào)查”而言，即“各地公安機(jī)關(guān)調(diào)查的885部假冒手機(jī)買受人的證言及其提供的購買的假冒三星I8552手機(jī)照片，均反映沒有刷信譽(yù)的交易”?？紤]到網(wǎng)絡(luò)“刷單炒信”本身屬于違法行為，參與“刷單炒信”活動(dòng)的行為人往往具有較強(qiáng)的“反偵察”意識(shí)。就“被告人供述與證人證言”而言，該案中被告人在偵查機(jī)關(guān)的供述中未提及“刷單”行為，但在庭審供述提出犯罪數(shù)額中包含了“刷單”數(shù)額，供述前后不一致，而不同雇員就刷單問題的證人證言之間也存在矛盾。
綜上，控方在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之外還提供了系列證據(jù)用以證明該案的非法經(jīng)營數(shù)額，而并非僅僅以“被告人無證據(jù)證實(shí)”作為不予采納“刷單”辯解的依據(jù)。其中，通過以銀行的進(jìn)貨款支付記錄與進(jìn)貨物品單價(jià)之間的計(jì)算可以佐證進(jìn)貨數(shù)量，由此便可進(jìn)一步計(jì)算出非法經(jīng)營數(shù)額，這一證明思路值得肯定。
二、涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案之實(shí)證考察
為了了解司法實(shí)踐中涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案的裁判狀況，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)，以“假冒注冊商標(biāo)罪”為案由、以“刷單”為內(nèi)容進(jìn)行檢索，排除一審、二審重復(fù)上網(wǎng)的案例后，共獲得41起相關(guān)案例（截至2017年5月31日，其中不包括87號(hào)指導(dǎo)案例），分析如下。
（一）我國《刑法》條文及相關(guān)司法解釋的內(nèi)容
我國《刑法》第213條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！蓖瑫r(shí)，依據(jù)2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)包括三種情形：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（3）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！扒楣?jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)包括三種情形：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（3）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。而“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，包括了“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值”與“制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值”。
表面來看，假冒注冊商標(biāo)罪的入罪門檻為“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該罪在名義上屬情節(jié)犯。但實(shí)際上，認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的主要標(biāo)準(zhǔn)均為犯罪數(shù)額，包括非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額，故該罪在實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬數(shù)額犯。因此，本文將假冒注冊商標(biāo)罪的“罪量”表述為犯罪數(shù)額，而非犯罪情節(jié)。此外，需要說明的是，上述41份裁判文書在認(rèn)定成立假冒注冊商標(biāo)罪之“犯罪數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)均選擇了“非法經(jīng)營數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，而網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額通常會(huì)包括“網(wǎng)絡(luò)銷售金額”與“現(xiàn)場查獲的涉案物品貨值”。
（二）對裁判文書的總體梳理
在所收集的41份網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪裁判文書中，被告人對控罪本身基本上沒有提出異議，但都辯解稱存在“刷單”行為；而對于“刷單”的辯解，法官存在不同的理解。
其一，不采納被告人“刷單”辯解的情形，共有28起案件，包括兩種類型：（1）（多數(shù)案件）以被告人未提供證據(jù)而未采納被告人的“刷單”辯解；（2）裁判文書未對被告人的“刷單”辯解作出直接回應(yīng)。
其二，采納被告人“刷單”辯解的情形，共計(jì)13起，包括兩種情形：（1）（多數(shù)案件）因被告人提供相應(yīng)證據(jù)而采納其“刷單”辯解；（2）被告人雖未提供相應(yīng)證據(jù)但能詳細(xì)說明“刷單”過程而被采納。此外，在采納被告人“刷單”辯解案件中，既包括經(jīng)過庭審后裁判文書中采納“刷單”辯解，還包括公訴機(jī)關(guān)在起訴書中直接采納被告人“刷單”供述。
這里需要說明的是，對于裁判文書中未直接回應(yīng)“刷單”辯解的，裁判者的態(tài)度究竟如何，尚不得而知。筆者認(rèn)為存在如下可能。其一，裁判者可能認(rèn)為“刷單”部分的數(shù)額無須從犯罪數(shù)額中扣減，被告人“刷單”辯解不會(huì)影響到整體上的刑法評(píng)價(jià)，因此沒有直接對“刷單”辯解作出回應(yīng)。其二，有一部分案件適用了緩刑，考慮到已經(jīng)對犯罪人作出輕緩化處理，因此裁判者可能認(rèn)為沒有必要再直接回應(yīng)“刷單”辯解。其三，對于一些非法經(jīng)營數(shù)額（一百萬以上）遠(yuǎn)超情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的案件，裁判者可能考慮到即使網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額中存在“刷單”數(shù)額，其對量刑的影響也是微乎其微的，故沒有就“刷單”辯解直接作出回應(yīng)。
（三）不采納“刷單”辯解案件之基本思路
在不采納“刷單”辯解的案件中，基本裁判思路可歸納如下。
第一，“刷單”交易并非真實(shí)的交易，僅存在金錢來往，不存在商品交換，不應(yīng)認(rèn)定為商品銷售行為。因此，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)扣減“刷單”這類虛假交易的數(shù)額。
第二，網(wǎng)絡(luò)交易電子記錄是證明被告人犯罪數(shù)額的原始、根本證據(jù)，其與被告人銀行賬戶往來記錄、快遞記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄等證據(jù)相互印證并形成證據(jù)鎖鏈，具有很強(qiáng)的證明力。
第三，在辦理網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪案件時(shí)，控方提供被告人網(wǎng)絡(luò)電子交易記錄及其相關(guān)流程證據(jù)來證明被告人假冒注冊商標(biāo)犯罪數(shù)額的，其便履行了證明責(zé)任。
第四，被告人辯解電子銷售記錄總額中有部分交易系“刷單”形成，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，或者至少是協(xié)助司法機(jī)關(guān)收集相應(yīng)的證據(jù)，否則便不能采納被告人的“刷單”辯解。
（四）控方就“犯罪數(shù)額”所提供的其他證據(jù)
在少數(shù)涉及“刷單”辯解的網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案中，控方并非僅憑“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”證明非法經(jīng)營數(shù)額，而是還提供了其他證據(jù)對犯罪數(shù)額加以證明，主要類型如下。其一，控方提供證據(jù)證明涉案物品（如假冒手機(jī)中的裸機(jī)）的進(jìn)貨數(shù)量，如通過進(jìn)貨款總額的支付記錄與單品進(jìn)貨價(jià)來計(jì)算進(jìn)貨數(shù)量，進(jìn)而確定非法經(jīng)營數(shù)額；又如通過計(jì)算被告人每月購入假冒商品包裝數(shù)量（已全部售出）來計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額；再如被告人處查獲的進(jìn)貨記錄本所記載的進(jìn)貨數(shù)量。其二，被告人處現(xiàn)場查獲的賬本，且被告人在偵查階段確認(rèn)了賬本記錄銷售數(shù)額的真實(shí)性。
（五）采納“刷單”辯解之證明方式
在采納“刷單”辯解的裁判文書中，辯方在多數(shù)情況下提供了相應(yīng)的證據(jù)證明其“刷單”事實(shí)，當(dāng)然，也存在僅憑借口頭說明“刷單”的過程而使得法官采納其“刷單”辯解的情形?？梢哉f，采納“刷單”辯解之證明方式包括“證據(jù)證明式”與“口頭說明式”。
其中，證據(jù)證明式包括以下類型：（1）刷單記錄本；（2）與刷單平臺(tái)的聊天記錄；（3）淘寶網(wǎng)刷單處罰決定書；（4）證人證言。
“口頭說明式”通常以對“刷單”過程的描述為基礎(chǔ)，并提出的重要參考指標(biāo)，包括：（1）在辯解中提出在特定價(jià)格區(qū)間內(nèi)的交易都是“刷單”；（2）在辯解中指出“刷單”交易占全部網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)量的百分比；（3）在辯解中指出“刷單”虛假交易的主要期間；（4）網(wǎng)絡(luò)銷售記錄中的特定標(biāo)記，如特定買家名字、商品特別需求或小紅旗標(biāo)記，等等。
當(dāng)然，對于辯方僅對“刷單”過程作出詳細(xì)說明的情況，也有裁判者持慎重態(tài)度。例如，有辯護(hù)人提供如下辯護(hù)意見：
“第一，被告人淘寶開店時(shí)間短，僅半年（2014年6月至12月），等級(jí)為一顆星，根本沒有買家光顧，剛開始一月幾百臺(tái)的交易量，幾乎全是刷單；
第二，現(xiàn)實(shí)淘寶經(jīng)營中刷單很普遍，這是淘寶店主與大家公認(rèn)的事實(shí)；
第三，被告人在偵查機(jī)關(guān)供述中就提到刷單，且供述穩(wěn)定；
第四，為了降低成本，刷單交易中所選擇的都是一般的快遞公司；而真實(shí)交易中，手機(jī)屬貴重物品，發(fā)貨均選擇順豐快遞，應(yīng)當(dāng)以順豐快遞記錄作為定案依據(jù)?！?/p>
對于上述思路清晰的辯護(hù)意見，法官仍然以辯方未提供相應(yīng)證據(jù)為由而未予采納。
（六）簡要的歸納
首先，對于被告人主張存在“刷單”的虛假交易，并非所有法官都認(rèn)為應(yīng)由被告人就其“刷單”辯解提供證據(jù)，一些被告人僅通過口頭上對“刷單”過程的說明（未提供相關(guān)證據(jù)）也可能影響法官內(nèi)心確信。其次，對于被告人未能就其“刷單”辯解提供相應(yīng)證據(jù)，且未能對“刷單”過程作詳細(xì)說明的，裁判者通常不會(huì)采納其“刷單”辯解。概言之，在我國司法實(shí)踐中，法官并未將“犯罪數(shù)額中是否包括‘刷單’虛假交易數(shù)額”這一爭議問題完全納入到控方的證明責(zé)任之中。同時(shí)，對于被告人“刷單”辯解的證明方式，司法實(shí)踐中表現(xiàn)出一定的靈活性。
三、“刷單”辯解在證明責(zé)任構(gòu)造中的學(xué)理定位
在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中，被告人常常會(huì)對指控的犯罪數(shù)額提出“刷單”辯解。被告人是否要對此辯解承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任呢？從學(xué)理上對該問題做出回應(yīng)，關(guān)鍵在于對“刷單”辯解的性質(zhì)解讀。
（一）“刷單”辯解所針對的對象是犯罪數(shù)額
我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”實(shí)際上，公訴機(jī)關(guān)所承擔(dān)的“被告人有罪的舉證責(zé)任”之證明對象乃是與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的待證事實(shí)?？紤]到我國刑法學(xué)界通常將“犯罪數(shù)額”、“犯罪情節(jié)”等罪量要素作為犯罪構(gòu)成要件之一，因此，控方應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之犯罪數(shù)額承擔(dān)證明責(zé)任。
從學(xué)理上來看，刑事證明責(zé)任分為客觀意義上的證明責(zé)任與主觀意義上的證明責(zé)任。前者屬結(jié)果責(zé)任，是指當(dāng)某種事實(shí)的存在與否不能確實(shí)時(shí)（真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），規(guī)定應(yīng)由哪一方承擔(dān)其不利法律后果的一種負(fù)擔(dān)。后者乃是行為責(zé)任，是指為了避免敗訴的危險(xiǎn)而向法院證明其主張的提出證據(jù)責(zé)任。在以87號(hào)指導(dǎo)案例為代表的網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案中，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”是定案的核心證據(jù)鏈條，也是控方履行主觀意義上證明責(zé)任與避免客觀意義上不利訴訟后果的必然選擇。
需要注意的是，對于網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之“犯罪行為”而言，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”具有極強(qiáng)的證明力。然而，在我國特有的“立法定性 定量”之定罪模式下，控方在提供證據(jù)證明被告人實(shí)施了相關(guān)犯罪行為的同時(shí)還需要證明其犯罪數(shù)額。對于犯罪數(shù)額，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”并無法排除網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額中存在“刷單”數(shù)額的可能性。
事實(shí)上，對于87號(hào)指導(dǎo)案例及其他相近案例而言，正是犯罪數(shù)額這一證明對象，使得“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”的證明力陷入了爭議之中。易言之，在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案中，被告人“刷單”辯解所針對的對象乃是由“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”所證明的作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪數(shù)額，其所引發(fā)的爭點(diǎn)乃是“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易的數(shù)額”。雖然前述爭點(diǎn)系由“刷單”辯解所引發(fā)，但在證明責(zé)任的學(xué)理構(gòu)造上，“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”仍屬于犯罪數(shù)額中的證明對象。
（二）“刷單”辯解系對犯罪數(shù)額的消極辯解而非“幽靈抗辯”
從表象來看，被告人的“刷單”辯解可能會(huì)給人以“幽靈抗辯”之印象，對此，筆者要作進(jìn)一步的說明?！坝撵`抗辯”又稱“海盜抗辯”，其源于20世紀(jì)70年代我國臺(tái)灣地區(qū)“士林地檢署”所經(jīng)辦的一起海上走私案件。被告人在法庭上翻供稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將魚搶走，并將香煙倒進(jìn)其船艙，其是強(qiáng)迫交易的受害者而非走私者。法院認(rèn)為控方無法證明被告人的抗辯理由不存在，因而判決被告人無罪。此后，許多走私者競相效仿，都以此抗辯。而讓檢方去證明“海盜抗辯”的“海盜”是否存在，如同尋找“幽靈”一般困難，我國臺(tái)灣地區(qū)將此種抗辯稱為“幽靈抗辯”。
有學(xué)者指出，“幽靈抗辯”是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責(zé)任而提出的難以查證的辯解。也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)法原理，“幽靈抗辯”實(shí)質(zhì)上是被告人提出了與被指控犯罪事實(shí)不直接相關(guān)的積極主張，進(jìn)而間接地否認(rèn)被控犯罪事實(shí)。可以看出，“幽靈抗辯”屬于一種典型的積極抗辯，其往往是引入案件事實(shí)以外的“其他狀況”（如贓物系他人處得來、參與共同犯罪系被蒙騙、主觀上缺乏認(rèn)知，等等），控方不僅無法“證偽”，甚至很難查到相關(guān)線索?！坝撵`抗辯”的目的在于從實(shí)體上將犯罪事實(shí)或責(zé)任轉(zhuǎn)移給他人，從而在刑事證明上打亂了控方的訴訟預(yù)期。
從理論上來看，抗辯可分為消極抗辯與積極抗辯。有觀點(diǎn)指出：“被告人就其辯護(hù)理由而提供證據(jù)，其目的是為了反駁控方的指控，而不是證明自己無罪。辯方不行使這項(xiàng)權(quán)利，不能導(dǎo)致他們有罪的法律后果。”以上所謂的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)解釋為消極抗辯。而積極抗辯不同于上述消極抗辯。積極抗辯相當(dāng)于提出了新的“爭議事實(shí)”，因此不再屬于刑事訴訟法規(guī)定的“被告人有罪的舉證責(zé)任”中的證明對象。該爭議事實(shí)獨(dú)立于控方主張，且在訴訟中經(jīng)被告人提出后便引入一個(gè)新的事實(shí)與爭點(diǎn)，此時(shí)，就必須將該爭議事實(shí)重新納入審判，而被告人對其積極抗辯事由要承擔(dān)證明責(zé)任。被告人“幽靈抗辯”是積極主張，不是對指控的單純反駁，對此，被告人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。那么，在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中，多數(shù)被告人都會(huì)主張的“刷單”辯解，這是不是一種與待證事實(shí)不直接相關(guān)的“幽靈抗辯”呢？
直觀地看，在控方完成對犯罪數(shù)額的證明之后，被告人所提出的“刷單”辯解是就犯罪數(shù)額所提出的抗辯，其實(shí)質(zhì)是在否認(rèn)控方證據(jù)與待證事實(shí)（犯罪數(shù)額）的相關(guān)度及證明力，這種否認(rèn)是一種消極的訴訟行為，被告人不會(huì)因此承擔(dān)證明責(zé)任——包括主觀與客觀上的證明責(zé)任。雖然被告人所主張的“存在刷單行為”貌似一種“其他狀況”，但由于此時(shí)案件中的證明對象并未發(fā)生根本改變，被告人提出“刷單”辯解所針對的依然是控方的證明對象——犯罪數(shù)額，并非引入新的事實(shí)與爭點(diǎn)?？梢钥闯觯八巍鞭q解在于否認(rèn)或削弱控方對犯罪數(shù)額的證明效果，而并不是一種積極的“幽靈抗辯”，其僅僅是被告人對控方所指控的犯罪數(shù)額所提出的消極辯解。
（三）小結(jié)
“刷單”辯解實(shí)質(zhì)上是對犯罪數(shù)額的消極反駁，即便被告人進(jìn)一步提供證據(jù)來證明這一反駁成立，這也并不是被告人承擔(dān)證明責(zé)任的問題，依然屬于對控方證明對象（犯罪數(shù)額）所提出的更為有力的質(zhì)疑與抗辯。因此，即便被告人的反駁不成立，也不必然會(huì)使其承擔(dān)不利后果，也就是說，不會(huì)必然導(dǎo)致某個(gè)待證事實(shí)（犯罪數(shù)額）的成立。因此，從學(xué)理上來看，被告人無需就對犯罪數(shù)額提出的“刷單”辯解承擔(dān)證明責(zé)任。同時(shí)，被告人以“刷單”辯解來削弱控方對犯罪數(shù)額的證明效果實(shí)際上屬于消極抗辯，而非“幽靈抗辯”，因此在理論上無須承擔(dān)證明責(zé)任。
四、制約被告人“刷單”辯解證明責(zé)任的現(xiàn)實(shí)因素
在學(xué)理上，被告人“刷單”辯解系消極抗辯，被告人無須對此承擔(dān)證明責(zé)任。這是否意味著被告人“刷單”辯解就一定會(huì)引起“待證事實(shí)（犯罪數(shù)額）不清”的狀態(tài)呢？事實(shí)上，學(xué)理上的證明責(zé)任構(gòu)造在司法實(shí)踐中會(huì)受到某些現(xiàn)實(shí)因素的影響。
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪數(shù)額認(rèn)定的困境
在網(wǎng)絡(luò)空間中，傳統(tǒng)犯罪的社會(huì)危害性被逐步“異化”，被害人數(shù)眾多、輻射地域廣泛且危害后果具有差異性，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪量要素時(shí)面臨著新的挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，有學(xué)者提出在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪海量被害人問題時(shí)實(shí)行“等約計(jì)量”的觀點(diǎn)；也有學(xué)者提出以“由間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈證明案件事實(shí)之取證模式”來應(yīng)對小額多筆網(wǎng)絡(luò)犯罪的觀點(diǎn)。上述觀點(diǎn)表明，涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪之犯罪數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)減弱，即無法達(dá)到精確計(jì)量的程度。
而網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪同樣面臨著犯罪數(shù)額認(rèn)定的困境，一方面，數(shù)額認(rèn)定中將面臨著被害人眾多且無法逐一核查的司法難題，真實(shí)的犯罪數(shù)額將可能成為“謎團(tuán)”；另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易過程中產(chǎn)生的“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”對于犯罪數(shù)額的證明并無法排除虛假交易數(shù)額的存在可能。若控方能在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”之外提供其他證據(jù)（如證明“進(jìn)貨數(shù)量”的相關(guān)證據(jù)）對指控的犯罪數(shù)額加以佐證，這當(dāng)然最為理想，但實(shí)踐中這種可能性也相對較低。
因此，如果絕對地強(qiáng)調(diào)控方對“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”的證明責(zé)任，涉及“刷單”的網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之司法實(shí)踐可能陷入“被告人構(gòu)成犯罪但犯罪數(shù)額難以精確證明”的現(xiàn)實(shí)困境。
（二）被告人了解“刷單”情況之常情
在網(wǎng)絡(luò)“刷單炒信”進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化、平臺(tái)化之際，為了防止電商平臺(tái)對刷單行為的檢測與監(jiān)管，由刷單平臺(tái)所主導(dǎo)的“刷單炒信”活動(dòng)采取完全“仿真”模式，除了發(fā)送空包裹之外，其他流程與真實(shí)的網(wǎng)絡(luò)購物交易（“真單”）完全一致。在這種情況下，只要被告人參與了“刷單”過程或某一環(huán)節(jié)，其理應(yīng)對“刷單”的相關(guān)信息有所掌握；對于具備完全刑事責(zé)任能力的被告人而言，其應(yīng)當(dāng)能夠較為詳細(xì)地描述“刷單”過程。同時(shí)，對于“刷單”交易大體上的分布時(shí)間、商品特征或者是“刷單”平臺(tái)的名稱，一個(gè)理性的經(jīng)營者通常也能進(jìn)行大致說明。
此外，考慮到“刷單”的實(shí)施過程需要脫離于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)之外，通常會(huì)涉及“信息交流”（如QQ交流、刷單平臺(tái)交流、微信交流等等）與“貨款墊付與報(bào)酬給付”（如網(wǎng)銀、支付寶或微信等支付方式）等必要環(huán)節(jié)，上述過程中通常會(huì)留下“痕跡”，對于這兩個(gè)方面的證明線索，被告人也相對容易掌握。如果被告人既不能對“刷單”過程作較為詳細(xì)的說明，也無法提供相應(yīng)的證明線索，而僅僅提出“刷單”辯解，這通常是違背常理的。當(dāng)然，對于被告人僅提出“刷單”辯解，而無法詳細(xì)說明“刷單”過程的情形，被告人須對這一違背常理的情況作出合理解釋，否則便可能無法影響法官的內(nèi)心確信。
（三）法官對電商“刷單”狀況確信度的差異
在司法裁判過程中，裁判者往往會(huì)根據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)（Common Sense）進(jìn)行基本的價(jià)值判斷。在此基礎(chǔ)上，一些確無相關(guān)證據(jù)支持的抗辯主張也可能被認(rèn)為具有合理性，這在一定程度上可以減免辯方承擔(dān)主觀意義上的證明責(zé)任，或者是適度加強(qiáng)控方的客觀證明責(zé)任體系?？梢哉f，以特定社會(huì)活動(dòng)為基礎(chǔ)并經(jīng)多次驗(yàn)證后逐漸形成的、具有一定確定性的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，也可能成為審視證據(jù)證明力的重要參考。
當(dāng)前，為了快速獲得更好的信用評(píng)價(jià)，“刷單炒信”已經(jīng)成為電商經(jīng)營過程中的普遍選擇，而經(jīng)過“2016年3??15消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日對刷單炒信行為的專門曝光”等系列活動(dòng)，社會(huì)公眾對“刷單炒信”事實(shí)的認(rèn)知程度也在提高。具體到筆者于本文中討論的問題，即對于網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪電子銷售數(shù)額中可能包含“刷單”部分之事實(shí)，法官是存在認(rèn)知可能的。
當(dāng)然，這一認(rèn)知的確信度達(dá)不到社會(huì)常識(shí)（如盜竊財(cái)物的涉案金額應(yīng)當(dāng)折舊而不能按照原價(jià)計(jì)算）的程度，因此，雖然“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”對犯罪數(shù)額的證明力已經(jīng)明顯弱化，但法官對“刷單”辯解的確信程度仍然是因人而異的，這種確信度上的差異將會(huì)使得法官們對于“刷單”辯解的證明責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)存在不同的看法。因此，為了避免在刑事訴訟實(shí)踐中可能承擔(dān)不利的裁判后果，被告人往往需要在“刷單”辯解的證明上有所作為。
（四）小結(jié)
犯罪數(shù)額的證明責(zé)任由控方承擔(dān)，這并不意味著被告人不能實(shí)施提供證據(jù)的行為。司法實(shí)踐中，由于“網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定困境、被告人了解對刷單情況之常情、法官對電商‘刷單’狀況的確信度差異”等因素的存在，從訴訟理性層面來講，被告人對犯罪數(shù)額提出的反駁往往不是孤立的，也可能有相應(yīng)的證據(jù)來支撐。當(dāng)然，被告人的“刷單”辯解在一定程度上具有“自由證明”的色彩，即對“刷單”流程具有說服力的詳細(xì)說明——不提供任何實(shí)質(zhì)性證據(jù)——也有可能影響到法官的內(nèi)心確信與疑點(diǎn)的形成，但這在一定程度上取決于法官對“電商領(lǐng)域普遍存在刷單炒信行為”這一社會(huì)事實(shí)的認(rèn)同度與確信感。
五、“刷單”辯解證明模式的刑事政策把握
應(yīng)當(dāng)看到，就網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中的被告人“刷單”辯解而言，前文的理論分析結(jié)果與司法現(xiàn)實(shí)因素之間需要進(jìn)一步磨合。實(shí)際上，“刷單”辯解證明模式之拿捏應(yīng)當(dāng)充分考慮我國當(dāng)前的刑事司法現(xiàn)狀，并尋求理性的刑事政策支撐。
（一）“刷單”辯解證明模式的層次梳理
從前文的分析可以看出，關(guān)于被告人“刷單”辯解所選擇的證明方式并非是純粹的學(xué)理分析結(jié)論，其將會(huì)受制于諸多現(xiàn)實(shí)因素，其實(shí)際上是證據(jù)學(xué)理與實(shí)踐因素共同作用的結(jié)果。有學(xué)者亦將這一司法現(xiàn)象概括為“證明標(biāo)準(zhǔn)由絕對真實(shí)論向經(jīng)驗(yàn)性證明標(biāo)準(zhǔn)（相對）的轉(zhuǎn)向”，這種經(jīng)驗(yàn)性證明標(biāo)準(zhǔn)本身與多面向的刑事政策互為糾纏，體現(xiàn)出一種可能性藝術(shù)和審慎的實(shí)踐智慧?？梢哉f，“刷單”辯解證明模式的實(shí)踐選擇將會(huì)受到刑事政策的影響。
從基本分類來看，“刷單”的證明模式可以分為控方證明模式與辯方證明模式，前者就是將“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”納入控方的犯罪數(shù)額證明對象之中，而被告人不對其“刷單”辯解承擔(dān)證明責(zé)任，該模式在理論上能夠說得通，但受到現(xiàn)實(shí)因素制約；后者則是由辯方來證明其所主張的“刷單”事實(shí)，這為我國多數(shù)司法實(shí)踐所接受——87號(hào)指導(dǎo)案例以及一些司法實(shí)務(wù)部門的觀點(diǎn)仍然認(rèn)為“刷單行為的舉證責(zé)任在辯方”。
就辯方證明模式而言，其在學(xué)理上（借鑒德國證據(jù)法理論）又可以劃分“嚴(yán)格證明”模式與“自由證明”模式。所謂“嚴(yán)格證明”，是指對于特定的待證事實(shí)需要提出證據(jù)、論證并說服法官對其所主張的事實(shí)產(chǎn)生內(nèi)心確信的活動(dòng)；所謂“自由證明”，即以較為自由的方式使人相信某一事實(shí)具有可能性的活動(dòng)。其實(shí)，“嚴(yán)格證明”與“自由證明”在證明方式、所運(yùn)用的證據(jù)方法及其所達(dá)到的確信程度上都存在差別。從訴訟證明中事實(shí)確信的角度來看，“嚴(yán)格證明”所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)能夠使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信無疑的最高程度，也即“客觀的確信”，而“自由證明”所要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)為高度可能性就足以，也即“合情的確信”。
比較而言，“控方證明模式”對被告人最為有利，但難以為司法實(shí)踐所接受，且考慮到被告人理應(yīng)對“刷單”相關(guān)信息有所了解之常態(tài)，由被告人對“刷單”情況作出說明并無不妥。與此同時(shí)，“辯方嚴(yán)格證明模式”對被告人最為不利，且與前文所論證的理論上的刑事證明構(gòu)造相悖，容易引發(fā)刑事證明責(zé)任構(gòu)造上的不公。因此，立足于刑事政策視野，在對“刷單”辯解的證明模式做多方面的利益權(quán)衡之后，處于“控方證明模式”與“辯方嚴(yán)格證明模式”兩者之間的“辯方自由證明模式”以及與之相應(yīng)的“合情的確信”之證明標(biāo)準(zhǔn)，屬于較為理性的且能夠?yàn)槲覈痉▽?shí)踐所接受的證明模式選擇。
（二）“刷單”辯解的自由證明及“合情的確信”標(biāo)準(zhǔn)
直觀來看，基于“訴訟經(jīng)濟(jì)原則”的考慮，對于所有證明對象采取整齊劃一的證明方法顯然是不現(xiàn)實(shí)的?！白杂勺C明”所采取的證據(jù)規(guī)則較為自由、開放，限制性規(guī)定較少，原則上既可以通過提供證據(jù)進(jìn)行證明，也可能僅憑借口頭上的說明來影響法官的內(nèi)心確信。
因此，這種證明方式所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)顯然也是要低于“嚴(yán)格證明”。“自由證明”所達(dá)到的內(nèi)心確信在情理上具有可接受性，也就是說在常見的一般情形下應(yīng)該是真實(shí)的，但其沒有完全客觀的保證，是可能存在錯(cuò)誤的事實(shí)確信。因?yàn)檫@種確信有判斷者的推測成分，可能發(fā)生錯(cuò)誤。因此，“自由證明”下的“合情的確信”在一定意義上可以稱為“主觀真實(shí)”或“相對真實(shí)”。
從反面來講，確立這種“相對真實(shí)”的意義在于，雖然裁判者也知道被告人對“刷單”情況的詳細(xì)說明存在“說謊”的可能，但考慮到近年來電商領(lǐng)域“刷單”的高度普及以及社會(huì)對此的認(rèn)知程度不斷提高，筆者仍然愿意基于蓋然性而相信被告人對于“刷單”的說明是真實(shí)的。
需要強(qiáng)調(diào)的是，司法裁判過程中，法官對于“電商領(lǐng)域普遍存在刷單炒信行為”這一社會(huì)現(xiàn)象的確信度，將會(huì)直接影響著辯方自由證明模式以及“合情的確信”之標(biāo)準(zhǔn)。
一方面，若是法官對“刷單”的認(rèn)同感及確信度相對較低，其往往會(huì)傾向于被告人提供證據(jù)來證明“刷單”，前文所梳理的裁判文書中多是采取這種思路，但這種證明方式在證據(jù)規(guī)則的限制上往往是較低的，且無須證據(jù)間的相互印證，被告人往往只需提供某一證據(jù)或者是提供某一證據(jù)線索都可以佐證其“刷單”辯解；
另一方面，若是法官對“刷單”這一社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)同感及確信度相對較高，辯方僅憑口頭上對“刷單”流程的細(xì)致描述與要點(diǎn)提煉就可能影響會(huì)法官的內(nèi)心確信，甚至公訴機(jī)關(guān)在審查起訴過程中也可能采納犯罪嫌疑人的“刷單”辯解。
從另一角度來講，被告人想要降低訴訟中的不利風(fēng)險(xiǎn)，使得法官對其“刷單”辯解產(chǎn)生“合情的確信”，這是要盡最大可能地形成明確的“爭點(diǎn)”，使法官對控方指控的犯罪數(shù)額產(chǎn)生了“合理懷疑”——即不能采納控方所主張的犯罪數(shù)額，使犯罪數(shù)額這一待證事實(shí)又陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)?；谝牲c(diǎn)利益歸于被告人的基本理念，被告人才能從其所主張的“刷單”辯解中獲利。
而從前文所整理的裁判文書來看，在采納“刷單”辯解的案件中，對于涉及“刷單”案件的處罰方式也是有所不同。多數(shù)情況下，司法機(jī)關(guān)對“刷單”數(shù)額的處理方式在犯罪數(shù)額中作出相應(yīng)的扣除。另一種處理方式則是全部的網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額都不被計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額中，僅將現(xiàn)場查獲涉案物品的貨值金額認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。概言之，被告人的“刷單”辯解達(dá)到“合情的確信”或引發(fā)法官對犯罪數(shù)額的合理懷疑，不僅會(huì)導(dǎo)致犯罪數(shù)額作相應(yīng)扣減，還可能從整體上動(dòng)搖“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”對于網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額的證明力，最終獲得更有利于被告人的裁判結(jié)果。
六、結(jié) 語
總體而言，“誰主張，誰舉證”的核心含義在于，人類社會(huì)當(dāng)中有一種自然狀態(tài)，誰想改變這個(gè)自然狀態(tài)，認(rèn)為出現(xiàn)了自然狀態(tài)的例外，就要對這種主張承擔(dān)證明責(zé)任。無罪推定是一種自然狀態(tài)，想要改變這種狀態(tài)，即控方指控被告人涉嫌犯罪，那么，控方便要承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。與之相對，在公訴人提供證據(jù)展現(xiàn)出強(qiáng)證明力且法官形成以此作為定案依據(jù)的內(nèi)心確信之時(shí)，新的“自然狀態(tài)”再次形成，被告人若想改變這種狀態(tài)（即獲得無罪或罪輕的裁判結(jié)論），也要承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。
當(dāng)然，本文所涉及的案件類型具有一定的特殊性，即在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”對于犯罪數(shù)額的證明力明顯弱化的情況下，就被告人“刷單”辯解所展開的證明構(gòu)造將是控辯雙方的進(jìn)一步博弈。從刑事政策層面來看，“刷單”辯解所映射的乃是我國刑事司法實(shí)踐與證據(jù)法學(xué)理之間的磨合過程。作為審慎的實(shí)踐智慧，“刷單”辯解的證明將是在“控方證明模式”、“辯方自由證明模式”以及“辯方嚴(yán)格證明模式”之間的司法抉擇，并確立與之相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。基于對裁判文書的梳理，“刷單”辯解的證明應(yīng)當(dāng)立足于自由證明模式以及與之相應(yīng)的“合情的確信”之證明標(biāo)準(zhǔn)。（姜瀛，大連理工大學(xué)法律系講師，法學(xué)博士）
本文系作者主持的2015年度遼寧省社科規(guī)劃基金青年項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)犯罪刑法治理研究”（項(xiàng)目編號(hào)：L15CFX007）的階段性研究成果。
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