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分公司用總公司的資質(zhì)或者業(yè)績參與投標行嗎？這個問題經(jīng)常被問到。大家知道，許多大型企業(yè)，如能源、電信、銀行、保險等，分公司遍布全國各地。他們的分公司參與政府采購活動，的確比較普遍。那么，分公司能參與政府采購活動嗎？
先來看一個案例：前不久，一個科研儀器設備采購項目公開招標。截止到開標前一天，只有一家供應商投標。項目失敗。采購人、代理機構(gòu)會審原因后發(fā)現(xiàn)，招標文件有這么一條規(guī)定：“供應商必須具備法人資格?！边@就是業(yè)界通常說的，“本項目不允許分公司投標。”采購人后來了解到，此類科研儀器設備的供應商，總公司通常情況下不直接參與投標，而是委托各地的分公司參與投標。按照本項目招標文件的這個規(guī)定，分公司由于不具備法人資格而不能投標。這很可能是導致投標供應商不夠的主要原因。
會審后，代理機構(gòu)把招標文件里“供應商必須具備法人資格”的規(guī)定修改為“供應商一般須具備法人資格，分公司或者分支機構(gòu)須取得總公司授權”。啟動了重新招標，5家供應商前來投標，其中有4家是分公司，最后采購任務順利完成。
從這個案例我們可以看出，是否允許分公司參與投標對政府采購活動的成敗有時影響巨大。2017年10月1日，《民法總則》正式實施。該法第七十四條規(guī)定“法人可以依法設立分支機構(gòu)。分支機構(gòu)以自己名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！边@一規(guī)定就從法律層面確定了“分公司可以獨立參與政府采購活動”。而在此之前，分公司參與政府采購活動通常情況下都必須取得總公司授權。
“自2017年10月1日起分公司可以獨立參與政府采購活動” 。弄清楚了這一法律規(guī)定之后，我們再來聊“分公司是否可以用總公司的資質(zhì)或業(yè)績參與投標”這一問題。
我的觀點是，分公司獨立參加政府采購投標，不能使用總公司的資質(zhì)或者業(yè)績。反過來也是一樣，總公司同樣不能使用分公司的資質(zhì)或業(yè)績投標。理由有二：
第一，分公司獨立參與投標時，是區(qū)別于總公司的獨立民事責任主體。此時，使用總公司資質(zhì)或業(yè)績投標屬于典型的“使用通過受讓或者租借方式獲取的資格或資質(zhì)證書投標”。《招標投標法實施條例》第四十二條將這種行為明確界定為《招標投標法》第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。以他人名義投標是《招標投標法》第三十三條明令禁止的行為。《招標投標法》第五十四條明確規(guī)定了以他人名義投標的法律后果：中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二，招標文件規(guī)定供應商的資質(zhì)或者業(yè)績，是根據(jù)法律法規(guī)的強制性規(guī)定或者項目的具體特點、實際需要，為了保質(zhì)保量完成項目任務所提出的資格條件或評審因素，考察的是投標供應商具備不具備履行合同的能力。如果允許分公司借用總公司的資質(zhì)或業(yè)績，中了標總公司不履行合同，還是分公司來做項目，會給采購項目的質(zhì)量帶來嚴重的隱患。
因此，分公司獨立參加政府采購投標，不能使用總公司的資質(zhì)或業(yè)績，因為于法不符，于理不通。
當然，上述案例，如果分公司得到了總公司授權，代表總公司來投標，中了標，最終還是由總公司來實施項目。這種情況下，分公司是可以用總公司的資質(zhì)或業(yè)績的。
總結(jié)一下，總公司授權分公司分支機構(gòu)參與投標，是可以使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績的。分公司單獨參加政府采購活動，是不能借用總公司的資質(zhì)和業(yè)績的。同理，總公司也是不能借用分公司的資質(zhì)和業(yè)績的。財政部去年10月份發(fā)布的十大指導性案例中的3號案例，說的就是總公司借用分公司的業(yè)績而導致廢標的事。
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