編者按
2005年上半年我國(guó)基金業(yè)六成虧損，在有可比數(shù)據(jù)的104只開(kāi)放式基金中，僅有42只基金的累計(jì)凈值實(shí)現(xiàn)了增長(zhǎng)。144只已公布資產(chǎn)凈值和份額凈值的基金，基金平均單位凈值下跌2.52%。按照4400億元基金凈資產(chǎn)總值計(jì)算，上半年中國(guó)基金業(yè)總的虧損在66億-110億元之間。與此形成鮮明對(duì)比的是，基金管理公司的管理費(fèi)收入增長(zhǎng)幅度依然保持強(qiáng)勢(shì)。2005年半年報(bào)顯示，42家基金管理公司上半年累計(jì)提取管理費(fèi)達(dá)到20.3億元。具有可比性的31家基金管理公司管理費(fèi)收入同比增長(zhǎng)幅度達(dá)到67.8%，有7家基金管理公司管理費(fèi)收入增幅同比超過(guò)100%。這些金融業(yè)的“財(cái)神爺們”到底是在代客理財(cái)、穩(wěn)定市場(chǎng)，還是在為個(gè)人斂財(cái)？
9月4日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布并實(shí)施《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》，標(biāo)志著上市公司股權(quán)分置改革的全面鋪開(kāi)。為形成此管理辦法，中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾先后進(jìn)行了兩批試點(diǎn)，但試點(diǎn)上市公司的命運(yùn)卻大相徑庭，而在其中，基金公司扮演了舉足輕重的角色。近年來(lái)，在逐步加大流通股股東投票權(quán)權(quán)重的趨勢(shì)中，基金代表基金持有人持有的上市公司流通股的投票權(quán)權(quán)重也日益增大，從而成為影響市場(chǎng)重大問(wèn)題決策和行為的重要力量。然而，在政府超常規(guī)推動(dòng)和高度倚重之間，基金能否真正承擔(dān)起市場(chǎng)公正和法理公平，是一個(gè)很值得研究的問(wèn)題。
如果對(duì)股權(quán)分置改革的兩批試點(diǎn)公司的投票情況做一個(gè)統(tǒng)計(jì)分析，我們可以很明顯地發(fā)現(xiàn)，第一批4家試點(diǎn)企業(yè)的投票結(jié)果受基金占流通股比例的影響相當(dāng)大。而第二批試點(diǎn)企業(yè)，股改方案的通過(guò)率卻出奇地高。從前十大流通股股東投贊成票的比例、投反對(duì)票的前十大流通股股東的身份，我們就可以看出，基金幾乎一致地投了贊成票。在第一、第二批試點(diǎn)企業(yè)前十大流通股股東中，投反對(duì)票的共15個(gè)，其中基金只有2個(gè)。但是在統(tǒng)計(jì)分析中卻有驚人的發(fā)現(xiàn)：所有參加投票的基金中，只有“申銀萬(wàn)國(guó)-花旗-UBS LIMITED”一家合資基金公司，在其總共持有的長(zhǎng)江電力(資訊 行情 論壇)3087.22萬(wàn)股中，2600.99萬(wàn)股投了贊成票，另外的486.23萬(wàn)股投了反對(duì)票。當(dāng)被問(wèn)及為何做出這樣的投票決定時(shí)，USB方面的回答是，這486.23萬(wàn)股反對(duì)票是根據(jù)客戶的委托而投出的。明顯看出該基金按照美國(guó)法律對(duì)基金投票權(quán)問(wèn)題的約束(因?yàn)橹袊?guó)法律和政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)此根本沒(méi)有相關(guān)法律法規(guī)的要求)，征集了基金持有人的投票意向，而后代理基金持有人參加了投票表決。這種不將基金經(jīng)理人的意志強(qiáng)加于客戶，而是尊重基金持有人自身決定的做法，在中國(guó)的證券市場(chǎng)上和股權(quán)分置改革中似乎是絕無(wú)僅有的。
誰(shuí)該享有最終投票權(quán)？
基金難道僅憑一紙契約就買(mǎi)斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利？在分類(lèi)表決和股權(quán)分置改革中，授予流通股的重大表決權(quán)現(xiàn)在竟然完全成了基金的權(quán)利
關(guān)于股權(quán)分置改革試點(diǎn)上市公司的投票結(jié)果，市場(chǎng)各方對(duì)基金管理人的最終投票意愿能否與普通公眾投資者的利益保持一致產(chǎn)生了深深的懷疑，并且對(duì)基金管理人行使基金持有人投票權(quán)的公正性產(chǎn)生了疑問(wèn)。這種懷疑看來(lái)似乎非常無(wú)理，而且有被經(jīng)濟(jì)學(xué)家、金融學(xué)家、法學(xué)家嗤笑之嫌。因?yàn)橹袊?guó)基金的行為受2003年10月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券投資基金法》)管束。該法規(guī)定：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定?；鸸芾砣?、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)?；鸱蓊~持有人按其所持基金份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō)，中國(guó)的基金持有人一旦購(gòu)買(mǎi)基金，也就意味著認(rèn)可了基金合同，不管基金合同內(nèi)容如何，主動(dòng)和被動(dòng)地促使人關(guān)注的是基金的市場(chǎng)收益率。時(shí)至今日，也沒(méi)有一位專(zhuān)業(yè)人士、監(jiān)管當(dāng)局、法律界人士對(duì)基金的投票權(quán)問(wèn)題提出過(guò)質(zhì)疑?？磥?lái)中國(guó)基金的所有相關(guān)行為應(yīng)該是合理合法的。
可是，如果仔細(xì)研究一下基金的歷史和結(jié)構(gòu)種類(lèi)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的基金只是發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家流行的基金種類(lèi)中的一種，它多被日本、香港和臺(tái)灣地區(qū)所采用，被稱(chēng)為契約型基金。契約型基金的基金管理人盡管是代人理財(cái)，但它的權(quán)利和義務(wù)是由基金契約(合同)約定的，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是在基金持有人購(gòu)買(mǎi)基金份額時(shí)簽訂購(gòu)買(mǎi)合同，就視同認(rèn)可了雙方的各種權(quán)利和義務(wù)。這種基金類(lèi)型與歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家普遍采用的公司型基金，在治理結(jié)構(gòu)、權(quán)力制衡、監(jiān)管制約等各方面有很大的缺陷。
在我國(guó)《證券投資基金法》并沒(méi)有提供公司型基金生存的法理基礎(chǔ)，而且對(duì)該法認(rèn)可的基金(契約型基金)及其基金管理人，代表基金持有人行使直接和間接的權(quán)利也沒(méi)有做出詳細(xì)規(guī)定，只是在基金管理人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)中做了規(guī)定：以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為，以及行使國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。這樣，中國(guó)的基金管理人就“合法”地憑一紙契約買(mǎi)斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利。
在歐美，契約型基金實(shí)際上只是信托的一種，直接受《信托法》的管轄。而作為我國(guó)的《證券投資基金法》最直接的上位法的《中華人民共和國(guó)信托法》，并沒(méi)有對(duì)委托財(cái)產(chǎn)的直接(比如股票所包含的收益權(quán))或間接(比如股票所包含的投票權(quán))權(quán)利做出相關(guān)的法律定義，對(duì)它們的劃分、處置也沒(méi)有做詳細(xì)規(guī)定，當(dāng)然也就沒(méi)有對(duì)于設(shè)立信托書(shū)面文件應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)提出相關(guān)要求。
正是因?yàn)槲覈?guó)的《證券投資基金法》回避了公司型基金的存在，同時(shí)也回避了基金管理人代表基金持有人行使間接所有權(quán)的權(quán)限，從而使得中國(guó)所有的基金僅憑一紙契約就買(mǎi)斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利。在分類(lèi)表決和股權(quán)分置改革中，授予流通股的重大表決權(quán)也因此稀里糊涂地完全成了基金的權(quán)利。
無(wú)法回避的利益沖突
基金毫無(wú)約束地代行基金持有人的表決權(quán)，就自然而然地埋下了利益沖突、內(nèi)部交易、關(guān)聯(lián)交易、欺詐、操縱，甚至淪為政府的市場(chǎng)調(diào)控工具的道德風(fēng)險(xiǎn)
至此為止，如果我國(guó)的基金和基金業(yè)身處完備的市場(chǎng)和法律監(jiān)管環(huán)境，自身的治理自律能夠做得很好，能夠首先維護(hù)基金持有人的利益，對(duì)利益沖突等道德風(fēng)險(xiǎn)有充分的揭示和披露，那也就用不著對(duì)中國(guó)基金提出過(guò)分的要求。但現(xiàn)實(shí)情況是，從更深層次來(lái)看，中國(guó)的基金業(yè)存在著嚴(yán)重的先天制度性缺陷。
首先，出于基金業(yè)的團(tuán)體共同利益，以及歷史上陰差陽(yáng)錯(cuò)的各種說(shuō)得出口和說(shuō)不出口的復(fù)雜原因，我國(guó)基金最終選擇了歐美并不十分流行的契約型組織結(jié)構(gòu)形式。在隨后的《證券投資基金法》的立法過(guò)程中，又回避了為公司型基金的發(fā)展留有接口，從而形成了幾年來(lái)中國(guó)證券界對(duì)于公司型基金存在形式的集體失語(yǔ)，在投資者中造成了似乎只有目前采用的契約型基金結(jié)構(gòu)形式才是基金惟一組織結(jié)構(gòu)形式的錯(cuò)覺(jué)。中國(guó)內(nèi)陸現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設(shè)立和運(yùn)作，全賴于一紙契約，但地球人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實(shí)中并不存在；再加上契約本身的格式化操作形式，權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞、信息不對(duì)稱(chēng)形成的霸王條款、利用單邊的強(qiáng)勢(shì)地位造成有欺詐嫌疑的行為……就形成了中國(guó)基金業(yè)“超常規(guī)發(fā)展”和繁榮昌盛背后所存在的制度性缺陷。
其次，中國(guó)基金的出現(xiàn)，特別是1998年中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)范發(fā)展的新基金及其管理公司的出現(xiàn)，使得中國(guó)正處于轉(zhuǎn)型階段的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)了一個(gè)前所未遇的企業(yè)形態(tài)——基金和基金管理公司。這種企業(yè)形態(tài)與我們當(dāng)時(shí)剛剛開(kāi)始認(rèn)識(shí)并逐漸熟悉的公司形態(tài)不同，也與當(dāng)時(shí)剛剛開(kāi)始接受的公司委托代理關(guān)系不同，更與我們當(dāng)時(shí)已經(jīng)開(kāi)始接受的公司經(jīng)營(yíng)以公司出資方(股東)利益最大化為根本出發(fā)點(diǎn)不同，基金在其運(yùn)作過(guò)程中出現(xiàn)了更多的利益主體。形象地說(shuō)，它實(shí)際上打破了一般的公司委托代理模式，基金經(jīng)營(yíng)管理人是應(yīng)該以基金管理公司的出資人(股東)利益最大化為根本出發(fā)點(diǎn)，還是應(yīng)該按照基金持有人的利益最大化來(lái)行事？由于我國(guó)在當(dāng)時(shí)以及至今在這方面的相關(guān)法律法規(guī)的不健全、不完整，于是產(chǎn)生了以下問(wèn)題：如何建立和實(shí)施一套機(jī)制來(lái)保護(hù)投資者，保證基金管理人和其他服務(wù)提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？當(dāng)出現(xiàn)利益沖突時(shí)，基金管理公司的董事會(huì)是維護(hù)基金管理公司利益，還是保護(hù)基金與基金持有人的利益？這才是幾年前鬧哄哄的基金黑幕爭(zhēng)論背后的問(wèn)題實(shí)質(zhì)。
我們只要客觀地分析一下上市公司參股券商和基金的狀況，就可以明顯地看出我國(guó)基金的關(guān)聯(lián)方和利益沖突。據(jù)滬深上市公司2004年報(bào)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2004年年底，14家基金公司的股東名單中出現(xiàn)了17家上市公司的身影。美的電器(資訊 行情 論壇)是17家上市公司中惟一同時(shí)是2家基金公司股東的。據(jù)上市公司年報(bào)統(tǒng)計(jì)，截至2005年6月底，滬深股市一共有185家上市公司參股券商，參股比例最高92%，大多數(shù)平均比例在10%—20%左右，涵蓋面涉及57個(gè)證券公司。
目前基金的持有者除了散戶以外，已經(jīng)有金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，特別是社保和企業(yè)年金，這就對(duì)投資收益權(quán)以外的表決權(quán)、投票權(quán)、參與權(quán)和知情權(quán)提出更高的要求，目前的基金組織結(jié)構(gòu)形式、治理結(jié)構(gòu)和監(jiān)管及法律規(guī)范都遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上市場(chǎng)的發(fā)展。在基金管理公司的出資股東大多是銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司、上市公司的情況下，基金毫無(wú)約束地代行基金持有人的表決權(quán)，就自然而然地埋下了利益沖突、內(nèi)部交易、關(guān)聯(lián)交易、欺詐、操縱，或者反過(guò)來(lái)聽(tīng)命于行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為政府調(diào)控市場(chǎng)的工具等等道德風(fēng)險(xiǎn)。
基金契約的法律缺失
政府監(jiān)管部門(mén)的職能是平衡各方利益集團(tuán)的利益、保護(hù)弱勢(shì)群體、維護(hù)公共利益和社會(huì)公平，如果發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)制度有重大缺陷就應(yīng)該立即亡羊補(bǔ)牢給予彌補(bǔ)
更令人擔(dān)憂的是，中國(guó)的基金契約是格式化合同，同時(shí)按照《基金法》受政府監(jiān)管部門(mén)的審核、監(jiān)管與核準(zhǔn)。目前，這種缺少充分提示的契約本身就似乎有違《合同法》之嫌，政府在方便調(diào)控市場(chǎng)的同時(shí)，也背上了失信于市場(chǎng)的道德危機(jī)。因?yàn)楝F(xiàn)有的基金契約作為必須經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的格式化文本，其中并沒(méi)有基金代理投票、代理權(quán)征集的程序安排，以及信息披露的明確、合理的約定。在《證券投資基金法》中，對(duì)基金管理人聘用和管理費(fèi)提取采取的市場(chǎng)化雙方談判確定的手段，并沒(méi)有提出政府干預(yù)的要求，這使得證監(jiān)會(huì)宣稱(chēng)的大力保護(hù)流通股股東權(quán)利的口號(hào)很可能成為一句空話。
盡管目前基金的所作所為在形式上完全合法，但根本制度的缺陷使得基金既有可能與上市公司和證券公司產(chǎn)生利益沖突和內(nèi)幕交易，也有可能落下政府機(jī)構(gòu)為調(diào)控市場(chǎng)而濫用投資人權(quán)利的口實(shí)。政府監(jiān)管部門(mén)的職能是平衡各方利益集團(tuán)的利益、保護(hù)弱勢(shì)群體、維護(hù)公共利益和社會(huì)公平，如果發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)制度有重大缺陷就應(yīng)該立即亡羊補(bǔ)牢給予彌補(bǔ)，在本部門(mén)的職權(quán)范圍內(nèi)落實(shí)“大力保護(hù)投資者，特別是社會(huì)公眾投資者的合法權(quán)益”的承諾。
基金契約既然法定由政府監(jiān)管部門(mén)核準(zhǔn)，而且中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2004年曾經(jīng)就本部門(mén)《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》和《證券投資基金銷(xiāo)售管理辦法》的實(shí)施提出過(guò)，要求各基金修改契約格式文本的部門(mén)意見(jiàn)；那么目前在股改的特殊階段和將來(lái)企業(yè)年金入市以后，為體現(xiàn)三公原則、保護(hù)基金持有人利益和改善基金治理水準(zhǔn)的要求，證監(jiān)會(huì)完全可以就基金的代理投票權(quán)和其他相關(guān)問(wèn)題研究并提出基金契約格式的修改補(bǔ)充意見(jiàn)：增加要求在股權(quán)分置改革和其他公司重大事項(xiàng)表決中，基金管理人必須在事先事后充分告知基金持有人有關(guān)投票和表決權(quán)的信息；基金必須事先向基金持有人充分告知和說(shuō)明投票策略；必須經(jīng)過(guò)征集投票權(quán)的程序征集基金持有人投票意向；事后必須充分披露具體的投票方向等條款。
除以上對(duì)基金契約格式合同做出修改補(bǔ)充外，還應(yīng)當(dāng)用適當(dāng)形式建立基金持有人大會(huì)以制約基金管理人的授權(quán)范圍、程序和回避等問(wèn)題的制度安排。對(duì)于基金和上市公司、證券公司、銀行、保險(xiǎn)公司以及相關(guān)利益方之間的利益沖突關(guān)系，必須在監(jiān)管法規(guī)和監(jiān)管過(guò)程中嚴(yán)格要求詳盡披露，制定完備的法規(guī)制度要求基金消除利益沖突的存在，并對(duì)內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、欺詐等行為嚴(yán)格執(zhí)法，在進(jìn)行以上幾方面司法補(bǔ)救的同時(shí)，應(yīng)盡快研究并實(shí)施對(duì)《證券投資基金法》的修改。（陸一/董事會(huì)）
(作者供職于上海證券交易所研究中心，本文為作者的專(zhuān)題研究《中國(guó)基金代理投票及其衍生問(wèn)題研究》的部分內(nèi)容，標(biāo)題為編者所加)
本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)
點(diǎn)擊舉報(bào)。
