金翰明：詐騙犯罪案件辯護(hù)、廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)
詐騙犯罪既遂的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為（合同詐騙罪中欺騙行為要求發(fā)生在合同的簽訂、履行過程中）→相對(duì)人因欺騙行為產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→相對(duì)人因此實(shí)施處分（或交付）財(cái)產(chǎn)的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。欺詐行為與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的損害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。
由此可知，符合上述邏輯結(jié)構(gòu)中全部的構(gòu)成要件要素，則成立合同詐騙罪既遂。
第一，認(rèn)定合同詐騙罪既遂與未遂的前提是行為人“已經(jīng)著手”實(shí)施了合同詐騙行為
《刑法》第二十三條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
由此可知，行為人“已經(jīng)著手”實(shí)施合同詐騙行為，是討論合同詐騙罪既遂與未遂的前提（還未著手可能成立犯罪預(yù)備）。
對(duì)于是否“已經(jīng)著手”，理論上會(huì)衍生出各種情形的探討，但是對(duì)于司法實(shí)務(wù)來說，辦案機(jī)關(guān)主要是根據(jù)行為人是否實(shí)施了刑法第二百二十四條規(guī)定的五種合同詐騙行為進(jìn)行認(rèn)定：
1.以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；2.以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；3.沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；4.收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃的；5.以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
但提醒注意的是，刑法第二百二十四條規(guī)定的上述行為中，部分是簽訂合同時(shí)的行為，部分是合同履行過程中的行為。
其原因在于，多數(shù)情況下，行為人在簽訂合同時(shí)主觀上是否具有非法占有目的以及犯罪故意是很難做出判斷的，必須結(jié)合合同履行過程中的相關(guān)行為才能認(rèn)定。此類情況下，辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定“著手”時(shí)往往存在時(shí)間性的倒推。
比如“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，辦案機(jī)關(guān)是根據(jù)逃匿行為認(rèn)定合同詐騙（甚至以此推定主觀上的非法占有目的），但是在認(rèn)定“著手”時(shí)，又會(huì)倒推到合同簽訂時(shí)。因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)“逃匿”行為推定行為人在簽訂合同時(shí)，主觀上即具有非法占有目的。
第二，區(qū)分合同詐騙罪既遂與未遂的關(guān)鍵是“是否得逞”
根據(jù)法律條文的規(guī)定，在已經(jīng)著手實(shí)施合同詐騙行為的前提下，“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?/p>
由此可知，認(rèn)定合同詐騙罪未遂有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是“意志以外的原因”；二是“未得逞”。
首先，“意志以外的原因”是區(qū)分犯罪終止與犯罪未遂的核心。若行為人是因?yàn)椤爸鲃?dòng)放棄”而“未得逞”，通常情況下成立犯罪中止；若行為人并非主動(dòng)放棄，而是由于“意志以外的原因”未能實(shí)現(xiàn)取得財(cái)物的結(jié)果，則成立犯罪未遂。
其次，是否“得逞”，是認(rèn)定合同詐騙罪既遂與未遂的標(biāo)志。
“未得逞”的刑法學(xué)解釋是指沒有發(fā)生行為人所希望或放任的、實(shí)行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。而在司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定合同詐騙罪是否“得逞”的關(guān)鍵事實(shí)，即行為人是否取得財(cái)物（也存在例外情形，比如相對(duì)人故意交付財(cái)物以抓獲涉案人員，此時(shí)“取得財(cái)物”仍成立未遂）。
實(shí)務(wù)中合同詐騙罪未遂通常存在以下情形：其一，行為人沒有取得財(cái)物（具備了其他的構(gòu)成要件要素）；第二；相對(duì)人沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（即沒有被騙），或沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物（實(shí)務(wù)中基于法院作出的相關(guān)判例、最高院相關(guān)紀(jì)要的內(nèi)容，對(duì)于該情形我們通常按照無罪思路進(jìn)行辯護(hù)）。
最后，從刑法體系來說，合同詐騙罪被規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一節(jié)，該罪為雙重客體，既保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，又保護(hù)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的管理秩序。
基于合同詐騙罪雙重客體的特點(diǎn)，如果行為人沒有實(shí)施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即合同在相關(guān)行為中未起到實(shí)質(zhì)性的作用，則行為人的行為并未“擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”。此時(shí)，行為人是構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪未遂還是無罪，則需要結(jié)合行為人的手段行為，以及是否取得財(cái)物另行認(rèn)定。
我們討論合同詐騙罪的既遂與未遂，目的是在合同詐騙罪案件的辯護(hù)過程中，在部分案件確實(shí)無法打掉罪名的情況下，追求未遂的認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人從輕或減輕處罰的結(jié)果。
根據(jù)《刑法》第二十三條之規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
實(shí)務(wù)中，存在兩種涉及合同詐騙罪未遂的案件類型:第一種，涉案金額全部未遂的案件（即不存在既遂的數(shù)額）；第二種，部分金額既遂、部分金額未遂的案件。
首先，對(duì)于涉案金額全部為未遂的案件，其量刑是比較明確的，從刑事辯護(hù)的角度來說，綜合全案事實(shí)與證據(jù)追求“從輕或減輕處罰”的結(jié)果。
其次，對(duì)于部分金額既遂、部分金額未遂的案件，怎樣進(jìn)行量刑則是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。對(duì)此，我們可以參考《最高院指導(dǎo)案例62號(hào)：王某某合同詐騙案》
本案存在爭(zhēng)議的問題為：在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何量刑？
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！?/span>
因此，對(duì)于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。
如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
本案中，王某某的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬(wàn)元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬(wàn)元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬(wàn)元的基本犯罪事實(shí)確定對(duì)王某某適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對(duì)王某某從輕處罰，判處有期徒刑六年。
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金翰明
詐騙犯罪案件辯護(hù)、廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)
作者
廣強(qiáng)律師事務(wù)所系由刑事大要案辯護(hù)律師王思魯領(lǐng)銜的、致力于全國(guó)性重大復(fù)雜疑難刑事案件有效辯護(hù)的刑事辯護(hù)專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。
廣強(qiáng)律師事務(wù)所擁有一支龐大的刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)-金牙大狀刑事律師團(tuán)隊(duì)，并在中國(guó)刑事辯護(hù)律師界率先將刑事辯護(hù)推向精準(zhǔn)化、類罪化有效辯護(hù)，幾十名各具特長(zhǎng)的精準(zhǔn)化刑事辯護(hù)律師分別致力詐騙犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、傳銷犯罪、職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、稅務(wù)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等類犯罪重大案件有效辯護(hù)。
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