我國刑法分則的大多數(shù)法條都規(guī)定了兩個以上的法定刑幅度，故大多數(shù)犯罪都可以分為基本犯與加重犯。一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節(jié)進而成立對應的加重犯，適用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立條件，則不可能因為具備加重情節(jié)而成立加重犯。例如，如果行為不成立搶劫罪的基本犯，就不可能因為具備“入戶”情節(jié)，而成立搶劫罪的加重犯。所以，一般來說，加重情節(jié)發(fā)揮作用的前提是基本犯已經(jīng)成立。 刑法分則的任何條文都不可能完整描述所有案件事實，完全可能存在這樣的情形：如果不考慮案件的加重情節(jié)，則被告人的行為并不成立相應的基本犯，而以更輕的犯罪或者無罪處理也不妥當；但如果將被告人的行為評價為加重犯，則不僅違反禁止重復評價原則，而且導致量刑畸重，違反罪刑相適應原則。為了避免這樣的局面，完全可能將加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實，從而僅按基本犯處罰。將加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實，便是本文所稱的加重情節(jié)的作用變更。亦即，加重情節(jié)的作用原本是在行為成立基本犯的前提下為適用加重法定刑提供根據(jù)，但在某些情況下可能變更為成立基本犯的事實根據(jù)（構(gòu)成事實）。 構(gòu)成要件是對不法行為的類型性描述，而不可能是對具體案情的描述。刑法分則對加重情節(jié)（法定刑升格情節(jié)）的描述同樣具有類型性。加重情節(jié)與基本犯的構(gòu)成事實雖然呈現(xiàn)階梯關系，但可以肯定的是，在一些案件中，如果不考慮加重情節(jié)，被告人的行為便不成立特定的基本犯；如果考慮加重情節(jié)則能夠滿足基本犯的成立條件。在這種情形下，完全可以將加重情節(jié)作為基本犯的構(gòu)成事實予以評價，進而肯定基本犯的成立。例如，被告人陳某、唐某某、朱某等人得知被害人韓某某在家中非法經(jīng)營網(wǎng)絡游戲，銷售游戲“金豆”，遂產(chǎn)生冒充警察拿走韓某某電腦，再將電腦內(nèi)游戲賬戶中“金豆”變現(xiàn)的想法。后陳某、唐某某、朱某等人駕車到韓某某家樓下，陳某在樓下望風等候，唐某某、朱某身著警服，攜帶相機上樓，二人自稱是公安局網(wǎng)絡犯罪稽查科民警，以韓某某涉嫌犯罪為由進入韓某某家中，唐某某、朱某推搡韓某某等四人，讓四人抱頭蹲下不要動，并使用數(shù)碼相機對四人拍照“取證”，后二人將屋內(nèi)電腦主機等設備拿走。陳某、唐某某、朱某等人返回后又通過網(wǎng)絡將韓某某等人游戲賬戶內(nèi)的“金豆”銷售變現(xiàn)。經(jīng)鑒定，電腦等設備價值6724元。第一種觀點認為，陳某、唐某某、朱某冒充警察以被害人非法經(jīng)營網(wǎng)絡游戲為名，采取暴力脅迫行為非法占有被害人財物，其行為屬于《刑法》第263條第6項“冒充軍警人員搶劫的”情形，應適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑。第二種意見認為，陳某、唐某某、朱某冒充執(zhí)行公務的人民警察以被害人非法經(jīng)營網(wǎng)絡游戲為名進行招搖撞騙，應以招搖撞騙罪定罪處罰。
可是，第一種觀點對“冒充軍警人員”進行了重復評價，導致量刑畸重。第二種觀點卻沒有評價行為人壓制被害人反抗與非法獲得財物的事實。換言之，即使認為陳某等人的行為構(gòu)成招搖撞騙罪，也至少與敲詐勒索罪成立想象競合。一旦肯定敲詐勒索罪的成立，就必須進一步考慮陳某等人的行為是否成立搶劫罪。否認本案成立搶劫罪的法官指出：“本案定性的關鍵在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人財物的過程中是否實施了足以壓制被害人反抗的暴力或暴力威脅等行為。被害人方對唐某某、朱某進入房間內(nèi)是否使用暴力證明不一，即使證明唐某某、朱某有暴力行為，也只是證明‘執(zhí)法’過程中有粗暴推搡行為。唐某某亦供述其與四人有推搡行為；朱某供述沒有打罵或威脅對方；陳某供述上樓前告知唐某某、朱某不要打罵對方。從以上證據(jù)看，雙方關于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力脅迫手段的證明不一致，且無客觀證據(jù)證明。現(xiàn)有證據(jù)證明唐某某、朱某冒充警察‘執(zhí)法’過程中對被害人存在粗暴行為，但這種輕微暴力客觀上并未達到壓制被害人反抗的程度。從雙方力量對比看，在場的被告人僅有二人，且未攜帶槍支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占據(jù)優(yōu)勢；從唐某某、朱某實施的粗暴推搡、拳打腳踢程度看，亦不足以使被害人處于無力反抗或者不敢反抗的狀態(tài)，這種輕微暴力尚未達到認定構(gòu)成搶劫罪所須的暴力或暴力脅迫的程度。另一方面，被害人基于唐某某、朱某實施的一系列與警察執(zhí)法程序高度相似的‘執(zhí)法’行為而產(chǎn)生誤認，把唐某某、朱某的行為認為是警察執(zhí)法而予以配合，把唐某某、朱某實施的粗暴推搡視為警察‘粗暴執(zhí)法’，基于被‘騙’而讓唐某某、朱某帶走財物，也印證了唐某某、朱某實施的是冒充人民警察‘騙財’行為，并非暴力劫財行為?！?/span> 從法官的上述觀點可以看出以下幾點：①成立既遂的搶劫罪，要求行為人的暴力、脅迫或者其他手段已經(jīng)壓制被害人反抗進而取得財物。②本案的輕微暴力并未達到壓制被害人反抗，因為行為人僅有“粗暴推搡”行為，也未攜帶槍支等工具，人員也不占優(yōu)勢。③四名被害人之所以抱頭蹲下不動，是因為行為人冒充警察，且一系列行為與警察執(zhí)法程序高度相似。于是，被害人基于受“騙”而讓行為人取走財物。 本文完全認可上述第①點，問題出在后面兩點。法官之所以得出不構(gòu)成搶劫罪的結(jié)論，顯然是沒有將被告人冒充警察這一事實作為判斷暴力、脅迫行為是否達到壓制被害人反抗程度的資料，只是將冒充警察這一事實作為認定被害人受“騙”的依據(jù)。然而，被害人并非單純地受騙，而是同時產(chǎn)生了不敢反抗的恐懼心理。被害人之所以不敢反抗，就是因為被告人冒充警察。所以，如果對冒充警察實施暴力、脅迫行為進行整體評價就會發(fā)現(xiàn)，冒充警察并實施輕微暴力、脅迫的行為壓制了被害人的反抗。既然如此，就難以否認被告人的行為成立搶劫罪。 但是，不能因為被告人的行為構(gòu)成搶劫罪，就適用“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定。這是因為，冒充警察這一行為已經(jīng)評價為基本犯的構(gòu)成事實。根據(jù)禁止重復評價的原則，當一個情節(jié)已經(jīng)被評價為基本犯的構(gòu)成事實時，該情節(jié)就已經(jīng)對定罪發(fā)揮了作用，既不能將該情節(jié)作為從重處罰的量刑情節(jié)，更不能作為加重處罰的情節(jié)。 一方面，一個情節(jié)作為基本犯的構(gòu)成事實已經(jīng)在定罪和確定相應的法定刑時，起到了應有的作用，不能再作為量刑情節(jié)考慮。這是立法與司法的分工協(xié)同關系決定的。詳言之，為了追求適正的刑罰，立法者與法官承擔了不同的任務。如果是立法者承擔的任務范圍，法官不僅不再承擔該任務，而且不得侵入立法者承擔的任務范圍。立法者根據(jù)刑法的目的確定不法要素與責任要素，并規(guī)定了相應的法定刑。在此，立法者已經(jīng)就不法與責任進行了類型性評價。所以，法官在量刑時，不能再評價立法者已經(jīng)做出了類型性評價的要素，已經(jīng)作為犯罪構(gòu)成的事實，不能再次成為量刑評價的對象。 另一方面，一個情節(jié)作為基本犯的構(gòu)成事實已經(jīng)在定罪和確定相應的法定刑時起到了應有的作用后，就不能再評價為適用加重法定刑的加重情節(jié)。這是禁止雙重處罰的原則的要求。一罪一刑、罪刑相應是最基本的罪刑關系，一個行為不能受雙重刑罰處罰。如果一個情節(jié)對基本犯的成立和確定基本犯的法定刑起到了作用，這個情節(jié)就已經(jīng)被消耗，倘若再次將該情節(jié)作為適用加重法定刑的根據(jù)，實際上意味著使行為人受到雙重處罰。在上例中，被告人冒充警察的事實已經(jīng)對評價為搶劫罪的基本犯（壓制被害人反抗）起到了作用，已經(jīng)成為判處“三年以上十年以下有期徒刑”的根據(jù)，如若再將其作為“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的根據(jù)，則導致一個行為受到了重復處罰。所以，上例中被告人的行為雖然成立搶劫罪，但不能適用“冒充軍警人員搶劫”的法定刑。換言之，在上例中，雖然可以在一般意義上說行為人“冒充軍警人員搶劫”，但不是加重犯意義上的“冒充軍警人員搶劫”。 綜上所述，雖然冒充軍警人員搶劫是加重情節(jié)，但如果排除冒充軍警人員的情節(jié)不能成立搶劫罪的基本犯，正是因為冒充軍警人員才壓制被害人反抗進而強取財物時，加重情節(jié)的作用變更為基本犯的構(gòu)成事實，只能認定為搶劫罪的基本犯。由此可見，加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實，是完全可能的。 問題是，什么樣的加重情節(jié)可以變更評價為基本犯的構(gòu)成事實？回答只能是，只有當形式上的加重情節(jié)符合基本犯的構(gòu)成要件時，才可能將加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實。由于基本犯的構(gòu)成要件以保護法益為目的，所以，必須從保護法益的角度開始討論。 一般來說，加重情節(jié)都是表明基本犯的不法加重的情節(jié)。但是，加重犯的不法性質(zhì)與基本犯的不法性質(zhì)既可能相同，也可能不完全相同。所謂不法性質(zhì)相同，是指加重犯的保護法益與基本犯的保護法益相同。例如，盜竊、詐騙等罪中的數(shù)額較大是基本犯情節(jié)，數(shù)額巨大與數(shù)額特別巨大屬于加重情節(jié)，其不法只是量的加重，不管是基本犯還是加重犯，保護法益都是財產(chǎn)。所謂不法性質(zhì)不完全相同，是指加重犯不僅保護基本犯的法益，而且保護另一法益。例如，強奸罪的基本犯侵害的法益是婦女的性行為自主權，但強奸“致使被害人重傷、死亡”這一加重情節(jié)侵犯的法益，除了性行為自主權外，還包括被害人的健康與生命。再如，搶劫罪的基本犯侵害的法益是被害人的意志自由與財產(chǎn)，但“搶劫致人重傷、死亡”這一加重情節(jié)侵犯的法益還包括被害人的健康與生命。顯然，只有當加重情節(jié)的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益時，加重情節(jié)才可能變更為基本犯的構(gòu)成事實。因為任何犯罪都是特定的行為類型，而不是各種事實的簡單拼湊；同樣的暴力行為，所侵犯的法益可能完全不同。例如，并非任何侵犯健康與生命的暴力行為，都是對婦女性行為自主權的侵犯或者對他人財產(chǎn)的侵犯。所以，加重情節(jié)能夠表明基本犯的保護法益受到更嚴重的侵犯，是將該加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實的實質(zhì)根據(jù)。 但是，僅有實質(zhì)根據(jù)還不夠。因為刑法實行罪刑法定原則，構(gòu)成要件具有罪刑法定主義的機能，只有當加重情節(jié)與基本犯的具體構(gòu)成要件相符合時，才能將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。聯(lián)系刑法分則的具體規(guī)定，大體存在如下需要說明的情形。 第一，在基本犯的構(gòu)成要件對暴力、脅迫等手段及其程度存在要求的場合，只有將表現(xiàn)為特別手段的加重情節(jié)作為判斷資料才符合基本犯的構(gòu)成要件要求時，加重情節(jié)只能變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。 具體而言，在基本犯不僅要求某種手段，而且要求行為手段達到（足以）壓制被害人反抗的程度時，在具體案件中，如果將屬于加重情節(jié)的特別手段排除在外，行為人的手段不足以壓制被害人反抗時，可以將作為加重情節(jié)的特別手段評價為基本犯的構(gòu)成事實，從而符合基本犯的手段及其程度要求。前述冒充軍警人員搶劫是其適例。 基于同樣的理由，如果被害人只是因為行為人攜帶了槍支而不敢反抗，行為人除了以槍支相威脅外，并無其他暴力、脅迫等壓制被害人反抗的手段的，也只能認定為普通搶劫罪。亦即，“持槍”這一加重情節(jié)應當變更評價為搶劫罪基本犯的構(gòu)成事實。反過來說，只有當排除“持槍” 情節(jié)后，行為人的行為依然成立搶劫罪，才宜適用“持槍搶劫”的加重法定刑。 或許有學者根據(jù)德國刑法的相關規(guī)定反對本文的觀點，亦即，在德國刑法中，不可能像本文主張的這樣認定持槍搶劫。然而，德國刑法對搶劫罪法定刑的規(guī)定不同于我國刑法?！兜聡谭ā返?49條規(guī)定了普通搶劫罪（處一年以上自由刑），第250條規(guī)定的加重搶劫罪的情形之一便是行為人犯搶劫罪時“攜帶武器或其他危險工具”（處三年以上自由刑）。更為加重的情形是“實施搶劫行為時使用武器或者其他危險工具”（處五年以上自由刑）。不難看出，如果行為人攜帶槍支等危險工具，最低刑只是比普通搶劫罪提高了2年，如果使用武器則只是比普通搶劫罪提高了4年，而 且最高刑都完全相同。我國《刑法》第263條對“持槍搶劫”規(guī)定的最低刑則是普通搶劫罪的最高刑。如果像德國刑法那樣認定“持槍搶劫”，就必然導致量刑畸重，不符合罪刑相適應原則。 在基本犯的構(gòu)成要件對暴力、脅迫等手段及其程度存在要求的場合，如果將加重情節(jié)作為判斷資料，也不能達到基本犯的手段及其程度的要求時，則不能將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。例如，行為人在公共交通工具上對被害人實施恐嚇行為，要求被害人交付財物。如果恐嚇行為本身沒有達到足以壓制被害人反抗的程度，就不能僅基于行為人具有“在公共交通工具上”實施行為的情節(jié)，將其認定為普通搶劫罪。 第二，在基本犯的成立要求發(fā)生具體的構(gòu)成要件結(jié)果的場合，只有將表現(xiàn)為結(jié)果的加重情節(jié)作為判斷資料才符合基本犯的構(gòu)成要件結(jié)果要求時，加重情節(jié)只能作為基本犯的構(gòu)成事實。 例如，《刑法》第291條之一第1款規(guī)定：“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑?！逼渲械摹皣乐財_亂社會秩序”是基本犯的構(gòu)成要件結(jié)果，“造成嚴重后果”則是加重結(jié)果（加重情節(jié)的一種情形）。2013年9月18日最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為“嚴重擾亂社會秩序”：（一）致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的；（三）致使國家機關、學校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學、科研等活動中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的；（六）其他嚴重擾亂社會秩序的。第3條規(guī)定了從重處罰的情形，第4條將“妨礙國家重大活動進行的”規(guī)定為“造成嚴重后果”的情形之一。倘若行為人編造、故意傳播虛假恐怖信息，并不存在上述司法解釋第2條與第3條規(guī)定的情形，卻存在第4條規(guī)定的“妨礙國家重大活動進行的”，由于這一加重情節(jié)能夠評價為“嚴重擾亂社會秩序”，故對行為人的行為只能按編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的基本犯處罰。如若適用加重的法定刑，則屬于重復評價，明顯不當。 第三，在基本犯以情節(jié)嚴重（惡劣）為要件時，由于情節(jié)嚴重是指不法的情節(jié)嚴重，所以，只要是能夠表明不法加重的情節(jié)，都可能評價為基本犯的構(gòu)成事實。 其一，行為造成的加重結(jié)果均可能評價為基本犯的構(gòu)成事實。亦即，加重情節(jié)表現(xiàn)為加重結(jié)果時，如果除加重結(jié)果外不能將案件事實評價為情節(jié)嚴重，則應當將加重結(jié)果作為判斷資料，認定行為符合基本犯的情節(jié)嚴重的要求，進而認定為基本犯。 例如，《刑法》第260條第1款與第2款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制”“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。倘若虐待行為本身沒有達到情節(jié)惡劣的程度，卻引起被害人自殺的，是否定虐待罪的成立，還是認定為普通虐待罪，抑或認定為虐待致人死亡（虐待罪的加重犯）？ 2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》指出：“根據(jù)司法實踐，具有虐待持續(xù)時間較長、次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴重疾??；對未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實施較為嚴重的虐待行為等情形，屬于刑法第二百六十條第一款規(guī)定的虐待‘情節(jié)惡劣’，應當依法以虐待罪定罪處罰。”同時規(guī)定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺，導致重傷或者死亡的，屬于刑法第二百六十條第二款規(guī)定的虐待‘致使被害人重傷、死亡’?！?/span> 首先需要說明的是，時間長、次數(shù)多、手段殘忍等，并不是虐待行為本身的特征，而是情節(jié)惡劣的表征。既然虐待時間長、次數(shù)多、手段殘忍但沒有導致被害人自殺身亡的行為，也成立虐待罪，就沒有理由認為，虐待時間不長、次數(shù)不多、手段不殘忍但導致被害人自殺身亡的行為反而不成立虐待罪。換言之，一概不將引起被害人自殺這一結(jié)果作為“情節(jié)惡劣”的判斷資料，并不合適。所以，虐待行為本身沒有達到情節(jié)惡劣的程度卻引起被害人自殺的行為，成立虐待罪。其次可以肯定的是，按照上述意見的規(guī)定，如果行為人的虐待行為持續(xù)時間較長、次數(shù)較多，致使被害人不堪忍受而自殺的，當然應適用加重法定刑。但是，在持續(xù)時間短的一二次虐待行為導致被害人自殺的場合，如果不考慮自殺這一結(jié)果，就不可能評價為情節(jié)惡劣。只有將自殺結(jié)果作為基本犯的情節(jié)予以考慮，才能認定為情節(jié)惡劣。對于這樣的案件，就只能認定為虐待罪的基本犯。換言之，上述意見中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺”而適用加重法定刑的規(guī)定，是以虐待行為本身符合情節(jié)惡劣的要求為前提的。如若虐待行為本身并非情節(jié)惡劣，則不能適用上述規(guī)定，即不能適用加重的法定刑。
其二，多次行為可能評價為基本犯的構(gòu)成事實。亦即，加重情節(jié)屬于多次行為時，如果除多次行為外不能將案件事實評價為情節(jié)嚴重，則應當將多次行為作為判斷資料，認定行為符合基本犯的情節(jié)嚴重的要求，進而認定為基本犯。 例如，《刑法》第293條第1款規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的?！钡?款規(guī)定：“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！憋@然，第1款前三項均有情節(jié)惡劣、嚴重的要求。在司法實踐中，多次實施行為是情節(jié)惡劣、嚴重的表現(xiàn)之一。例如，根據(jù)2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“多次隨意毆打他人的”，“多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，造成惡劣社會影響的”，“多次強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的”，應當分別認定為第1款第1項至第3項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴重”。顯然，如果行為人糾集他人3次追逐、攔截的，只能構(gòu)成尋釁滋事罪的基本犯，而不能適用第2款的規(guī)定。因為“糾集他人多次”這一加重情節(jié)，事實上變更為基本犯的構(gòu)成事實。 其三，刑法條文基本犯雖然沒有情節(jié)嚴重的要求，但司法實踐事實上要求情節(jié)嚴重，司法解釋限制了處罰范圍的情形，也完全可能將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。 例如，《刑法》第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！睆姆l規(guī)定來看，只要造成一人重傷就應當構(gòu)成交通肇事罪。但2000年11月15日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出于限制處罰范圍的目的作了如下一般性規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的；（二）死亡3人以上，負事故同等責任的；（三）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的。”同時規(guī)定：“交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：……（六）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。” “交通運輸肇事后逃逸”是交通肇事罪的加重情節(jié)，與此同時，司法解釋將“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場”規(guī)定為基本犯的成立條件。一種觀點認為，司法解釋避免了要么不定罪要么定重罪兩個極端，實現(xiàn)了形式合法與實質(zhì)合理的統(tǒng)一?！凹幢緦俳煌ㄐ姓`法，同時具有‘為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場’情節(jié)的，可以認定構(gòu)成交通肇事罪，從而與已構(gòu)成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規(guī)定，實現(xiàn)了合理區(qū)分?！?/span> 但是，僅有實質(zhì)理由還不夠。如前所述，只有當加重情節(jié)能夠增加基本行為的不法程度，從而使基本行為的法益侵害達到可罰程度時，才可以將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。所以，如何理解“逃逸”就成為重要問題。倘若將逃逸理解為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場，則該事實既沒有增加不法程度，也沒有增加責任程度。因為對于違法犯罪人而言，事后為了逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場并無期待可能性。所以，不能按字面含義理解刑法與司法解釋的相關規(guī)定。換言之，只有將《刑法》第133條規(guī)定的“交通運輸肇事后逃逸”和司法解釋所規(guī)定的“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場”均理解為表明不法程度的要素，才可能將加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實。亦即，刑法規(guī)定交通肇事罪的保護法益雖然是交通領域的公共安全，但終究是為了保護人的生命與健康。既然肇事行為致人重傷，就表明存在致使被害人死亡的危險，行為人便具有救助義務。在這種情況下，行為人逃離事故現(xiàn)場的行為，就增加了被害人死亡的危險性，即增加了行為的不法程度，從而使加重情節(jié)成為基本犯的構(gòu)成事實。 總之，在行為排除了加重情節(jié)就不成立特定基本犯的場合，只有當加重情節(jié)的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益，而且加重情節(jié)符合基本犯的構(gòu)成要件并提升了基本行為的不法程度時，才能將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。 如上所述，如果基本犯保護的是A法益，加重情節(jié)能夠表明對A法益的侵犯更為嚴重，加重情節(jié)當然可能評價為基本犯的構(gòu)成事實。但是，其一，刑法分則中有一些條文所規(guī)定的加重情節(jié)究竟保護的是什么法益，或者說是否增加了基本犯所要求的不法程度，不無疑問。其二，當基本犯保護的是A法益，而加重情節(jié)只是表明對B法益的侵犯時，該加重情節(jié)能否評價為基本犯的構(gòu)成事實，也會有爭議。下面以《刑法》第237條為例討論其中的兩個問題。 ?。ㄒ唬皭毫忧楣?jié)”能否變更評價為基本犯的構(gòu)成事實 《刑法》第237條第1款至第3款原本規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒌?款修改為：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：（一）猥褻兒童多人或者多次的；（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；（三）造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！痹诖擞懻摰氖?，上述第2款與第3款第4項的“其他惡劣情節(jié)”能否變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。 首先要解決的一個問題是，如何認定刑法上的猥褻行為？這一點與《刑法修正案（十一）》對上述第3款的修改沒有直接關系。之所以存在這一問題，是因為《治安管理處罰法》第44條也規(guī)定了猥褻行為，該條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！碧热魞H從字面含義理解，不考慮法律用語的相對性，就會以“具有嚴重情節(jié)的猥褻行為也僅處十日以上十五日以下拘留”為由，認為只有情節(jié)特別嚴重的猥褻行為才成立刑法上的猥褻兒童罪。然而，這樣的結(jié)論難以被人接受。 頒布《治安管理處罰法》時，猥褻兒童的現(xiàn)象相對較少，一般預防的必要性并不大。在猥褻兒童案件多發(fā)的當下，既不可能按字面含義理解《治安管理處罰法》第44條的規(guī)定，不當限制刑法的處罰范圍，也不可能將所有猥褻行為均作為犯罪處理，亦即，需要將部分猥褻行為排除在刑法規(guī)制之外。 廣義的猥褻行為的外延相當寬泛，從男性觸碰婦女身體到將手指、異物插入女性陰道均屬于猥褻行為，但社會一般觀念對不同猥褻行為的評價明顯不同，故需要區(qū)分刑法上的猥褻行為與《治安管理處理法》上的猥褻行為。如果行為人實施的是刑法上的猥褻行為，則不管情節(jié)是否嚴重，都成立猥褻犯罪；如果僅屬于《治安管理處罰法》上的猥褻行為，則根據(jù)上述規(guī)定處罰。限于篇幅，本文不可能就如何區(qū)分刑法上的猥褻行為與《治安管理處罰法》上的猥褻行為展開詳細討論，但大體來說，由于猥褻行為屬于性行為，需要根據(jù)性行為的部位、行為方式、時間長短等要素進行判斷。本文主要以行為人觸摸對方的身體為例，按以下預設結(jié)論展開下文討論：①觸摸女性最隱私部位（陰部）的行為，不問時間長短，不問手段如何（如不管是否隔著褲子），都應當認定為刑法上的猥褻行為。②觸摸女性（包括幼女）乳房、臀部的行為，如果沒有隔著衣褲，即使時間再短，也應當認定為刑法上的猥褻行為；如果隔著衣褲，只要持續(xù)一定時間，也應當認定為刑法上的猥褻行為。③隔著衣服短暫碰撞女性乳房、臀部的，只能認定為《治安管理處罰法》上的猥褻行為。 《刑法》第237條第2款與第3款第4項將“有其他惡劣情節(jié)”規(guī)定為加重情節(jié)。就第2款的規(guī)定而言，大體可以肯定，多次實施或者針對多人實施猥褻行為，屬于加重情節(jié)。例如，《刑法》第236條第3款將“強奸婦女、奸淫幼女多人的”規(guī)定為加重情節(jié)；《刑法》第263條將“多次搶劫”規(guī)定為加重情節(jié)。再如，2002年11月5日最高人民法院《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“多次抗稅的”規(guī)定為加重情節(jié)（“情節(jié)嚴重”）的一種情形；2015年12月30日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“多次損毀或者損毀多處全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的”規(guī)定為加重情節(jié)（“情節(jié)嚴重”）的一種情形；如此等等。既然如此，我們也可以認為，多次強制猥褻他人或者多次猥褻兒童完全可以成為強制猥褻罪與猥褻兒童罪的加重情節(jié)（“惡劣情節(jié)”）。《刑法修正案（十一）》對第3款的修改，也確認了這一點。誠然，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定：“針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：……（五）猥褻多名未成年人，或者多次實施強奸、猥褻犯罪的?！边@似乎沒有將猥褻多人或者多次猥褻規(guī)定為加重情節(jié)。然而，這一意見是在《刑法修正案（九）》之前公布的，而《刑法》第237條第2款的“有其他惡劣情節(jié)”是《刑法修正案（九）》增加的，所以，從體系解釋、加重情節(jié)的實質(zhì)根據(jù)等角度來說，完全有理由認為，在《刑法修正案（九）》公布之后，強制猥褻多人或者多次的，應當認定為第237條第2款的“有其他惡劣情節(jié)”，適用加重的法定刑。至于猥褻兒童多人或者多次，以后則直接按經(jīng)《刑法修正案（十一）》修改后的第3款第1項的規(guī)定適用加重的法定刑。 倘若上述觀點成立，接下來便面臨兩個問題：其一，如果行為本身僅屬于《治安管理處罰法》上的猥褻行為，能否因為行為人多次實施或者針對多人實施，即具有惡劣情節(jié)而評價為刑法上的猥褻行為，作為強制猥褻罪或者猥褻兒童罪的基本犯處罰？本文對此持肯定態(tài)度。這是因為，多次實施猥褻行為或者對多人實施猥褻行為，明顯增加了行為的不法程度。亦即，對一個人法益的多次侵犯或者多次對多人法益的侵犯，明顯增加了行為的不法程度。其二，如果多次實施《治安管理處罰法》上的猥褻行為成立強制猥褻罪或者猥褻兒童的基本犯，那么，在公共場所當眾多次猥褻他人的，如何處理？換言之，在將多次猥褻這一惡劣情節(jié)（加重情節(jié)）變更評價為強制猥褻罪或者猥褻兒童罪的構(gòu)成事實后，能否因為行為人在公共場所當眾實施而適用加重法定刑？對此也應持肯定回答。這是因為，既然僅將多次實施這一惡劣情節(jié)或加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實，那么，將“在公共場所當眾”實施這一情節(jié)另行評價為法定刑升格條件，不僅符合全面評價原則，而且不存在重復評價的缺陷。 例如，被告人劉某于2019年4月2日至4月8日間，四次在某小學附近路段，故意迎面走向上下學途中的小學生，用手抓摸女生胸部或者用拳頭觸碰女生胸部，然后離開（其中兩次觸摸到女生胸部，兩次因女生及時躲避而未得逞）。檢察院提出了判處6年有期徒刑的量刑建議，一審法院認為，被告人劉某多次在公共場所當眾猥褻不滿12周歲的兒童，構(gòu)成猥褻兒童罪，判處5年有期徒刑。被告人上訴后，二審法院認為，“上訴人雖有多次猥褻行為，但其中兩次未遂，實施猥褻的時間極短，猥褻手段輕微，危害程度并非十分嚴重，其行為本屬于應依照《治安管理處罰法》處罰的違法行為。但結(jié)合本案猥褻行為系在公共場所當眾實施的情節(jié)，上訴人的主觀惡性、行為的社會危害性則已達到應予刑罰的程度，應依法追究刑事責任。但該‘在公共場所當眾猥褻’作為入罪情節(jié)認定后，不應再作為量刑情節(jié)重復評判對上訴人加重處罰。綜合考慮本案的犯罪情節(jié)，原審對上訴人量刑過重，應予以糾正”。于是，撤銷原判，改判為2年有期徒刑。 在本文看來，雖然劉某的單次猥褻行為屬于《治安管理處罰法》上的猥褻行為，但由于其多次實施，故可以評價為刑法上的猥褻行為。亦即，多次實施雖然原本屬于加重情節(jié)，但只有將該加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實，才能達到基本犯的不法程度。換言之，即使劉某多次在非公共場所觸碰女生胸部，也應認定其行為構(gòu)成猥褻兒童罪的基本犯。既然如此，就不應當將此外的“在公共場所當眾”實施這一情節(jié)再作為基本犯的構(gòu)成事實。否則，就會得出多次在非公共場所觸碰女生胸部的行為也不構(gòu)成猥褻兒童罪的結(jié)論，這恐怕不合適。所以，在上例中，雖然應當將多次實施的加重事實變更評價為基本犯的構(gòu)成事實，但不應當同時也將“在公共場所當眾”實施變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。在《刑法修正案（十一）》施行之前，應當對劉某的行為適用加重犯的規(guī)定。由于《刑法修正案（十一）》要求“在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”才適用加重法定刑，所以，倘若本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》施行之后，既然已經(jīng)將多次行為已經(jīng)作為基本構(gòu)成事實，但由于在公共場所當眾實施的行為缺乏情節(jié)惡劣的要素，對劉某就只能以猥褻兒童罪的基本犯處罰。不過，如果可以反過來將“在公共場所當眾”變更評價為基本犯的構(gòu)成事實，則有可能對劉某的行為適用修正后的第237條第3款第1 項，以猥褻兒童罪的加重犯處罰。這便是下面所要討論的問題。 ?。ǘ霸诠矆鏊敱姟睂嵤┑募又厍楣?jié)，可否變更為基本犯的構(gòu)成事實？ 就本文所討論的問題而言，司法實踐迄今為止對于在公共場所當眾猥褻他人的案件，存在三種處理方式。 第一種處理方式是，只要在公共場所猥褻他人，就作為加重犯適用《刑法》第237條第2款的規(guī)定。例如，2017年8月7日14時許，被告人王某某在乘坐的702路公交車上，采取用手隔著裙子摸臀部的方式，先后兩次對車上乘客被害人戴某某（未滿12周歲）實施猥褻，被戴某某的父親發(fā)現(xiàn)并制止后報警，警察趕至現(xiàn)場將其抓獲。判決指出，被告人王某某在公共交通工具上當眾猥褻兒童，其行為侵犯了兒童的身心健康，已構(gòu)成猥褻兒童罪。被告人到案后如實供述自己的犯罪事實，依法予以從輕處罰，判處有期徒刑五年（案例一）。 不可否認的是，這種處理方式的確導致量刑過重。這是因為，如果撇開“在公共場所當眾” 實施這一情節(jié)不論，“用手隔著裙子摸臀部”的行為，只是《治安管理處罰法》上的猥褻行為。在行為不成立基本犯的情況下，直接適用加重法定刑，并不合適。就猥褻兒童罪而言，《刑法修正案（十一）》將加重情節(jié)修改為“在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”解決了這一問題，但強制猥褻罪的問題并沒有解決。 譬如，2015年11月22日18時許，被告人唐某在某手機店吸食K粉后，為了尋求刺激，在街道上強行攔下騎著電動車的被害人葉某，不顧葉某的反抗，用手撫摸葉某的胸部且欲親吻葉某。葉某摔倒在地后，唐某又上前欲繼續(xù)撫摸其胸部，因葉某激烈反抗，唐某便返回手機店，后被圍觀群眾圍堵。法院認定唐某在公共場所當場強制猥褻他人，判處5年有期徒刑（案例二）。在本文看來，唐某的猥褻行為本身只是《治安管理處罰法》規(guī)制的行為，僅因其在公共場所當眾實施就認定為強制猥褻罪的加重犯，就導致處罰過重。 第二種處理方式是，從事實上否認行為符合“在公共場所”或者“當眾”的要求，僅認定為基本犯。例如，2015年12月27日5時許，被告人肖建波在溫嶺市水立方大酒店三樓VIP休息廳內(nèi)，趁被害人黃某甲（2005年6月28日出生）熟睡之際，用手觸摸其生殖器官等身體部位。2015年12月27日6時許，被告人肖建波被公安機關抓獲。公訴機關指控肖建波在公共場所當眾猥褻兒童，但人民法院認為：肖建波在公共場所內(nèi)猥褻不滿12周歲的兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，但不屬于在公共場所當眾猥褻兒童，判處有期徒刑2年6個月。一審宣判后，提出抗訴的公訴機關認為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第237條規(guī)定，認定為在公共場所當眾猥褻兒童。結(jié)合本案事實，案發(fā)地為溫嶺市水立方休閑酒店VIP休息廳，從監(jiān)控錄像等證據(jù)顯示，被告人在實施作案的時間段內(nèi)不僅有多名顧客在休息廳休息，還有多名顧客進入休息廳，服務員也不間斷地過來提供服務。案發(fā)地不僅有多人在場，還陸續(xù)有人員進出流動，故休息廳的在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、也可以發(fā)現(xiàn)被告人的猥褻行為。按照上述規(guī)定，只要有其他多人在場，不論在場人員是否能夠?qū)嶋H看到，均應認定為當眾猥褻，但該判決未予以認定。該判決認定事實有錯誤，導致適用法律不當、量刑畸輕。但在浙江省臺州市中級人民法院二審審理期間，臺州市人民檢察院決定撤回抗訴。臺州市中級人民法院審理認為，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪和適用法律準確，量刑適當，審判程序合法。臺州市人民檢察院決定撤回抗訴，符合法律規(guī)定，予以準許（案例三）。 再如，2019年5月26日21時許，在惠州市某工業(yè)區(qū)廠區(qū)外，被告人陳某看見被害人劉某獨自一人走進工業(yè)區(qū)廠區(qū)內(nèi)，便從廠區(qū)外一直尾隨被害人劉某，跟在其后進入廠區(qū)內(nèi)，當劉某走至離宿舍約20米處小路邊時，陳某便上前靠近被害人劉某的背后，隨即動手從背后環(huán)抱被害人劉某，接著將劉某強行按倒在地上。劉某側(cè)身被按倒在地上后，陳某則順勢蹲下并用上身騎壓在劉某身上，用一只手掐著劉某詞的脖子，另一只手去控制被害人劉某手部，然后用嘴巴強行親吻劉某的臉部。劉某極力反抗，但未能掙脫控制，劉某一邊反抗一邊大喊救命，證人向某路過附近聞聲趕至現(xiàn)場，陳某才松開對劉某的控制，接著離開現(xiàn)場。原審法院認為，被告人陳某以暴力方式強制猥褻他人，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪。同時認為，在公共場所當眾強制猥褻他人，不僅要求在人來人往較多的場所，而且還要以“當眾”為必要。本案中，工業(yè)廠區(qū)確實屬于人口較多的地方，但是案發(fā)在夜晚九點多鐘，被告人陳某對他人實施猥褻的地點屬于比較陰暗、隱蔽的地方，尚不屬于“當眾”，不能以在公共場所當眾的情節(jié)論處。于是，以強制猥褻罪判處被告人有期徒刑1年6個月。二審法院指出，原審法院已認定上訴人不符合“在公共場所當眾強制猥褻他人”的情形，說理詳細，定性準確。于是駁回上訴，維持原判（案例四）。 這種直接否認行為人“在公共場所當眾”實施猥褻行為的處理方式，也明顯不當。案例二中錄像顯示的事實，表明行為完全符合“在公共場所當眾”實施的要求。案例三的被告人在人口較多的廠區(qū)、離宿舍僅20米的地方實施猥褻行為，即使在夜晚9點多鐘，但由于是夏天，完全可能被多人看到，事實上也有人看到，不能否認在公共場所當場實施猥褻行為。在一個行為明顯具備刑法規(guī)定的加重情節(jié)的情況下，卻直接否認加重情節(jié)，并不是妥當?shù)淖龇?。當然，或許可以認為，上述案例三與案例四的兩個判決只是對“在公共場所當眾”實施作了限制解釋，但這種限制解釋明顯不符合司法解釋的規(guī)定。 第三種方式，將“在公共場所當眾”評價為基本犯的構(gòu)成事實。其中又存在兩種情形： 第一種情形是，行為原本構(gòu)成強制猥褻罪，但為了避免處罰過重，而將“在公共場所當眾”實施綜合評價為基本犯的構(gòu)成事實。例如，2019年7月某日，被告人王某某（男）在某市正在運營的地鐵車廂內(nèi)，緊貼女生坐下后，以兩手交叉為遮擋，將一只手伸進被害人（女，17歲）的 上衣內(nèi)持續(xù)摸其乳房。后又利用下班高峰期間人多擁擠之機，用自己的衣服、手臂等為遮擋，以同樣的方法猥褻另外一名成年女性后因被害人察覺報警案發(fā)。檢察機關在審查起訴過程中，主要有兩種觀點：一是被告人王某某的行為構(gòu)成強制猥褻罪，但現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認定被告人具有“在公共場所當眾”實施的加重處罰情節(jié)，應以強制猥褻罪追究王某某的刑事責任。二是被告人王某某猥褻兩名女性，其中一名系未成年人，且其行為系在地鐵運營、人多擁擠之時實施，應當認定為在公共場所當眾實施強制猥褻行為。最終，檢察機關綜合考慮本案被告人的作案時間、地點、方法、人數(shù)、次數(shù)等因素后，以強制猥褻罪對王某某提起公訴。法院經(jīng)審理后，對王某某以強制猥褻罪判處有期徒刑6個月（案例五）。 但是，上述處理存在疑問。將手伸進兩名女被害人的上衣內(nèi)持續(xù)摸其乳房，在刑法上是典型的強制猥褻行為，即使在非公共場所實施也成立強制猥褻罪。此外，這種綜合評價缺乏具體規(guī)則，容易造成基本犯與加重犯認定的恣意性。換言之，就案例五而言，即使認為判處5年以上有期徒刑明顯過重，也只能通過適用《刑法》第63條減輕處罰。 第二種情形是，行為原本僅屬于《治安管理處罰法》上的猥褻行為，但由于行為人“在公共場所當眾”實施，便將該加重情節(jié)評價為基本犯的構(gòu)成事實。例如，2018年12月14日16時許，被告人陳某（60余歲），獨自在上海市某路附近閑逛時，見12周歲的初中生余某獨自一人背著書包行走，即上前搭訕，之后摟抱余某，隔著羽絨服撫摸余某胸部。余某掙脫，陳某又上前摟抱，再次隔著厚重衣服撫摸余某胸部后離開（案例六）。檢察機關認定陳某構(gòu)成猥褻兒童罪，應當以“在公共場所當眾猥褻”加重處罰，認為一審法院判處陳某2年有期徒刑系適用法律錯誤，擬提出抗訴。但上級檢察機關認為，“在公共場所當眾猥褻”可以作為入罪條件，一審法院判決并無不當。對此持贊成態(tài)度的檢察官指出：“對一個案件應該整體、辯證地考慮社會危害性，是否值得入罪進行刑事處罰，不能簡單化地‘對號入座’，對那些手段、情節(jié)、危害一般，介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，如果具備‘公共場所當眾實施’以及其他相關情節(jié)，可以考慮入罪。但是，一次違法犯罪的情節(jié)，不能進行兩次評判，否則即違背了不得重復評價的原則。本案中，‘在公共場所當眾猥褻’‘猥褻兒童’的加重、從重情節(jié)，已經(jīng)作為入罪條件了，就不應該再抽離出來，再一次作為升格加重處罰的依據(jù)?！?/span> 這種處理方式實際上是將加重情節(jié)變更為基本犯的構(gòu)成事實，也有法官與學者對此持肯定態(tài)度。例如，有的法官指出：“對那些手段、情節(jié)、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出‘在公共場所實施猥褻’對考量行為是否值得入罪進行刑事處罰方面的影響，相應淡化是否系‘當眾’實施的因素，以免陷于‘不認定當眾情節(jié)、也不作為犯罪處理’與‘認定為犯罪同時加重處罰’兩個極端，實現(xiàn)形式合法與實質(zhì)合理的統(tǒng)一?！痹偃纾械膶W者明確指出：“公共場所當眾猥褻情節(jié)可以作為入罪情節(jié)構(gòu)成猥褻基本罪?！痹阝C行為本身的社會危害性沒有達到嚴重程度的情況下，由于“加重情節(jié)是表明某罪危害性明顯增加”，所以，綜合加重情節(jié)可以使行為的危害性達到嚴重程度。概言之，在猥褻行為本身并不嚴重的情況下，將“在公共場所當眾”猥褻這一加重情節(jié)變更為基本犯的構(gòu)成要素，既避免將行為作無罪處理，也避免使行為受到過重處罰。本文同意上述觀點的結(jié)論，但從判斷方法上說，以傳統(tǒng)的社會危害性理論為根據(jù)進行整體判斷的做法，容易導致基本犯與加重犯認定的恣意性，不能確保案件處理的安定性。總之，對于上述案例一、案例二、案例六（在公共場所當眾實施的猥褻行為內(nèi)容屬于《治安管理處罰法》上的猥褻行為）的處理，在司法實踐與刑法理論上存在三種不同觀點：①由于猥褻行為本身輕微，故不以強制猥褻罪、猥褻兒童罪處理；②刑法并沒有要求猥褻行為情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪，又由于行為人在公共場所當眾猥褻他人，故應當認定為強制猥褻罪或者猥褻兒童罪，并適用加重的法定刑；③雖然猥褻行為本身相對輕微，但應當將“公共場所當眾”猥褻作為入罪條件，認定為普通情節(jié)的強制猥褻罪、猥褻兒童罪。最后一種觀點將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。
但是，將加重情節(jié)變更為基本犯的構(gòu)成事實，必須符合前述基本條件。所以，需要討論強制猥褻罪與猥褻兒童罪的保護法益，以及在公共場所當眾實施是侵犯了其他法益還是加重了基本犯的不法程度等問題。 刑法理論一般認為，強制猥褻罪的保護法益是他人的性行為自主權（性的自由），本文對此持肯定態(tài)度，不再贅述。至于猥褻兒童罪的保護法益，國內(nèi)外刑法理論則存在不同表述。 我國傳統(tǒng)刑法理論認為，猥褻兒童罪的保護法益是“兒童的身心健康”。如若采取這一觀點，或許可以認為，在公共場所當眾實施的猥褻行為就必然更為嚴重地侵犯了兒童的身心健康。但是，“身心健康”的表述過于寬泛，沒有反映出猥褻兒童罪的法益侵害內(nèi)容。例如，傷害兒童、虐待兒童、侮辱兒童、拐騙兒童、引誘兒童聚眾淫亂等行為，都侵害了兒童的身心健康，所以，用“身心健康”來表述猥褻兒童罪的保護法益，并不準確。況且，也難以具體說明為什么在公共場所當眾實施猥褻行為，就更嚴重地侵害了兒童的身心健康。 日本刑法理論的通說認為，猥褻兒童罪的保護法益是兒童的性的自由，即自己決定性的事項的自由。由于兒童對性的事項缺乏充分的判斷能力，所以，即使猥褻行為得到了兒童的同意，也認為侵犯了兒童的性的自由。但是，能否認為兒童具有性的自由，不無疑問。如果說兒童具有性的自由，就意味著猥褻兒童罪侵害了兒童對性行為的意思決定或者意思活動自由，但事實上并非如此。更為重要的是，在兒童享有其他民事權利時，監(jiān)護人可以代理兒童實施民事法律行為，使兒童的民事權利得以實現(xiàn)。但是，監(jiān)護人不可能代理兒童行使性的自由或權利，更不可能幫助兒童實現(xiàn)性的自由或者權利。 在本文看來，由于兒童身心發(fā)育不成熟，對性行為缺乏理解與判斷能力，因此，為了使兒童的健康成長不受性行為的妨礙，必須一律禁止對兒童實施任何性行為。在此意義上說，猥褻兒童罪的保護法益就是兒童的性的不可侵犯性。這一法益決定了任何與性有關的猥褻行為，不管是否征得兒童的同意，也不管在什么場所實施，都成立猥褻兒童罪。 接下來要討論的是，在公共場所當眾實施的猥褻行為是否侵犯了他人的性行為自主權與兒童的性的不可侵犯性之外的其他法益？ 如若認為，在公共場所當眾實施猥褻行為，另侵害了公眾的性的感情，或許是能夠成立的。因為性行為秩序的一個基本內(nèi)容是性行為非公開化，公開化的性行為必然侵害了公眾的性的感情。然而，即使這一說法在規(guī)定了公然猥褻罪的國外是成立的，在我國刑法中也難以成立。因為我國刑法沒有明文規(guī)定公然猥褻罪，單純的性行為公開化，并不成立刑法上的任何犯罪。既然如此，就難以認為刑法在強奸罪與猥褻罪中特殊保護公眾的性的感情。所以，難以認為，在公共場所當眾實施猥褻行為因為侵害了公眾的性的感情而加重法定刑。 如果認為，在公共場所當眾實施猥褻行為，另侵害了被害人的性的羞恥心，或許也有一定道理。夫妻之所以不會在公共場所當眾實施性行為，也在一定程度上是因為這種行為損害了其性的羞恥心。然而，性的羞恥心不是刑法上的保護法益?！霸谟械膱龊?，即使侵害了性的羞恥心，也不應認定犯罪的成立……反之，在有的場合，即使沒有感覺到性的羞恥心，也應認定犯罪的成立?！笔聦嵣希陀仔和?，即使在公共場所當眾對其實施猥褻行為，其也不一定能感覺到羞恥心。 更為重要的是，在一個基本犯（甲罪）的保護法益是A，而加重情節(jié)的保護法益是B時，如果對A法益的侵害沒有達到基本犯所要求的程度，就不可能因為其行為侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。這一結(jié)論適用于所有犯罪。這是因為，成立甲罪的基本犯的前提，是對A法益的侵害達到了可罰程度，而行為對B法益的侵害并不能直接說明對A法益的侵害達到了可罰程度。例如，強奸罪的保護法益是婦女的性行為自主權，強奸致人重傷、死亡的規(guī)定則是保護婦女的身體與生命。如果行為對性行為自主權的侵犯沒有達到強奸罪基本犯的要求（如僅屬于猥褻行為），就不可能因為行為致人重傷、死亡，而認定為強奸罪的基本犯。再如，如果行為本身不符合奸淫幼女的成立條件，就不可能因為在公共場所當場實施該行為就成立奸淫幼女型的強奸罪?；谕瑯拥睦碛桑绻f猥褻兒童罪的保護法益是兒童的性的不可侵犯權，而在公共場所當眾實施所侵犯的是公眾的性的感情或者被害人的性的羞恥心，那么，在行為人的行為并沒有侵犯兒童的性的不可侵犯權時，不可能因為侵犯了后一法益（事實上也不可能），就成立猥褻兒童罪。概言之，如果一個行為原本不屬于刑法上的猥褻行為，即對性行為自主權或性的不可侵犯權的侵犯沒有達到刑法上的可罰程度，就不可能因為同時侵害了其他法益就成立基本犯。前述綜合性、整體性的判斷方法，沒有考慮具體犯罪的保護法益，導致構(gòu)成要件行為喪失定型性，進而導致許多原本不成立犯罪的行為成立犯罪。 最后要討論的是，在確認了強制猥褻罪、猥褻兒童罪的保護法益的前提下，在公共場所當眾實施的行為，是否加重了對他人性行為自主權與對兒童的性的不可侵犯權的侵害，如果得出肯定結(jié)論，則在公共場所當眾實施這一加重情節(jié)，就可能變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。本文傾向于肯定回答。 一方面，對他人性行為自主權和兒童的性的不可侵犯權的侵害程度，取決于性行為的內(nèi)容、方式、時間、場所等內(nèi)容。以強奸罪與強制猥褻罪為例。在國外與我國，對強奸罪與強制猥褻罪的保護法益的表述相同，都是性行為自主權。可是，在我國刑法中，強奸罪的法定刑明顯重于強制猥褻罪。之所以如此，是因為強奸罪與強制猥褻罪的性行為自主權中的“性行為”的內(nèi)容不同。按照一般人的觀念，狹義的性交行為與普通的猥褻行為的內(nèi)容不同，所以，對性行為自主權的侵害程度不同。基于同樣的理由，在強奸罪與強制猥褻罪中，相對在隱蔽場所的性行為而言，被害人更加反對的是在公共場所的性行為。所以，在隱蔽場所實施性行為與在公共場所實施性行為，對被害人的性行為自主權的侵害程度也不同。既然如此，在隱蔽場所實施猥褻行為與在公共場所當眾實施猥褻行為，對兒童的性的不可侵犯權的侵害也存在區(qū)別，即后者更為嚴重。 另一方面，雖然猥褻兒童罪的保護法益是性的不可侵犯權，但這一法益只是阻擋層的法益，保護這一法益的目的是為了保護兒童的健康成長不受性行為的妨礙，或者說，禁止行為人通過性行為妨礙兒童的健康成長。但刑法不可能設立一個無法確定外延的妨礙兒童健康成長罪，只能將妨礙兒童健康成長的典型行為或者類型性行為規(guī)定為犯罪。所以，作為解釋者，應當看到兒童的性的不可侵犯權背后的真實利益。亦即，凡是通過性行為對兒童的健康成長造成更嚴重妨礙的，就更嚴重地侵犯了兒童的性的不可侵犯權。即使在非公共場所對兒童實施的猥褻行為，都會嚴重妨礙兒童的健康成長，在公共場所當眾實施的猥褻行為，更加嚴重妨礙兒童的健康成長。這是因為，猥褻行為會對兒童心理造成嚴重傷害，而知道與可能知道的人越多，對兒童的心理造成的傷害就越嚴重。例如，許多兒童因為被猥褻后被迫轉(zhuǎn)學，試圖避開知道真相的人，以便減輕心理傷害程度。在公共場所當眾實施的猥褻行為，由于知道真相的人較多，導致需要避開的人更多，轉(zhuǎn)學的可選擇性減少，因而更難減輕兒童心理傷害的程度。再如，農(nóng)村的留守兒童遭行為人當眾猥褻后，便會被“污名化”，其健康成長受到嚴重妨礙。 基于上述理由，應當認為，在上述案例一、案例二、案例六等猥褻行為本身輕微（屬于《治安管理處罰法》上的行為）的案件中，由于在公共場所當眾實施行為加重了對強制猥褻罪、猥褻兒童罪的保護法益的侵害，達到了可罰的程度，故應認定為強制猥褻罪、猥褻兒童罪。換言之，在上述案件中，可以將“在公共場所當眾”實施評價為基本犯的構(gòu)成事實，從而肯定強制猥褻罪、猥褻兒童罪基本犯的成立。但由于這一加重情節(jié)已被評價為基本犯的構(gòu)成事實，故不能適用加重犯的法定刑。 可以肯定的是，如果基本犯成立既遂犯或者可罰的未遂犯，那么，當行為人具備加重情節(jié)時，應當適用加重法定刑。例如，強奸既遂或者未遂，搶劫既遂或者未遂，但暴行行為致人重傷的，應當認定為強奸罪、搶劫罪的結(jié)果加重犯，適用加重的法定刑。 需要討論的是，如果基本犯未遂通常并不成立可罰的未遂犯，即不以未遂犯處罰，但同時具有加重情節(jié)時，應當如何處理？ 例如，《刑法》第238條第1款規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！钡?款前段規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑?！备鶕?jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》，非法拘禁涉嫌下列情形之一的，應予立案：①非法剝奪他人人身自由24小時以上的；②非法剝奪他人人身自由，并使用械具或者捆綁等惡劣手段，或者實施毆打、侮辱、虐待行為的；③非法拘禁，造成被拘禁人輕傷、重傷、死亡的；④非法拘禁，情節(jié)嚴重，導致被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；⑤非法拘禁3人次以上的；⑥司法工作人員對明知是沒有違法犯罪事實的人而非法拘禁的；⑦其他非法拘禁應予追究刑事責任的情形。由于司法解釋提高了成立犯罪的條件，司法實踐中幾乎不大可能追究非法拘禁未遂犯的刑事責任。但是，現(xiàn)實生活中存在著手實施非法拘禁行為卻未得逞的情形。問題是，倘若行為人沒有使用械具或者捆綁等惡劣手段，但為了非法拘禁被害人，著手拘禁的行為過失導致被害人重傷、死亡的，應當如何處理？ 例如，2014年6月24日9時許，被告人李杰因被害人管某與安徽春雷工程建設有限公司之間的經(jīng)濟糾紛一事，邀集被告人張蕾等五人一起至被害人管某所在的合肥市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)御湖觀邸小區(qū)停車庫附近，找管某談債務相關事宜，遭被害人管某拒絕。在李杰的授意下，張蕾等五人強行將管某拖至一輛黑色無牌雪佛蘭轎車上，管某奮力反抗。該車在右后車門沒有關閉的情況下便向前行駛，導致該車行至小區(qū)大門處時，管某與張蕾一同從雪佛蘭轎車右后車門跌落，管某倒地受重傷（一級）。對此案的處理可能存在三種方案：①僅認定為過失致人重傷罪；②認定為非法拘禁罪的基本犯；③認定為非法拘禁致人重傷。 第一種方案沒有評價行為人非法拘禁他人的事實。盡管非法拘禁只是著手實行而未得逞，但對此完全不評價可能并不合適。第二種方案可謂將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實。但是，非法拘禁罪的保護法益是人的身體活動自由，重傷結(jié)果本身并沒有加重對身體活動自由的侵害，不符合將加重情節(jié)變更評價為基本犯的構(gòu)成事實的條件。既然如此，就應采取第三種方案。 法院判決認為，被告人李杰等人非法剝奪他人人身自由，致一人重傷一級，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，其行為均已構(gòu)成非法拘禁罪。判決將致人重傷作為加重情節(jié)，判處李杰有期徒刑5年。針對辯護人提出的本案系非法拘禁未遂的辯護意見，法院判決指出：“在案發(fā)現(xiàn)場，被告人強行將被害人拖至車內(nèi)，此刻被害人即已喪失人身自由，犯罪已達既遂狀態(tài)?！比欢?拘禁時間沒有達到司法解釋的規(guī)定時，認定非法拘禁已經(jīng)既遂，可能存在疑問。其實，結(jié)果加重犯的成立并不以基本犯既遂為前提，只要行為人著手實行基本犯的構(gòu)成要件行為，并且由該行為造成加重結(jié)果，就成立結(jié)果加重犯。在這種情況下，不需要另行獨立判斷造成加重結(jié)果前的行為是否成立可罰的未遂犯。 因此，可以確立如下規(guī)則：只要行為人著手實施某個構(gòu)成要件行為，即使對這一行為通常并不處罰未遂犯，但如若該行為造成了加重結(jié)果，就應當認定為結(jié)果加重犯（未遂的結(jié)果加重犯），而不能將加重結(jié)果作為基本犯的構(gòu)成事實。 不僅如此，基本犯未遂但具有加重結(jié)果之外的其他情節(jié)的，也應當認定為情節(jié)加重犯，而不能將加重情節(jié)作為基本犯的構(gòu)成事實。例如，行為人入戶搶劫未遂的，不能因為搶劫未遂，就將“入戶”這一加重情節(jié)變更為基本犯的構(gòu)成事實，而認定為基本犯的既遂犯。
