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現(xiàn)行法律法規(guī)中并無(wú)關(guān)于“實(shí)際施工人”的規(guī)定，其概念和制度來(lái)源于《最高院司法解釋》第4條、25條、26條。此后有關(guān)實(shí)際施工人的訴訟案件大量出現(xiàn)，并引發(fā)爭(zhēng)議不斷，甚至頻頻發(fā)生濫用實(shí)際施工人制度損害承、發(fā)包人利益的現(xiàn)象。
裁判要旨：
建設(shè)工程施工合同中，施工人借用有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行實(shí)際施工而產(chǎn)生爭(zhēng)議的，對(duì)實(shí)際施工人身份的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合“合同的實(shí)際履行情況”、“施工的實(shí)際支配權(quán)”、“其他相關(guān)資料”等因素綜合審查確認(rèn)。
案情簡(jiǎn)介
一、本案是二審案件。案涉工程名稱(chēng)是某招商中心工程，甲投資公司系該工程的發(fā)包人。2007年10月12日，甲投資公司與乙公司（本案上訴人，原審被告）簽訂協(xié)議書(shū)約定將土建（不含樁基）及一般安裝工程分包給乙公司施工，合同約定工程不得轉(zhuǎn)包或違法分包，勞務(wù)分包由發(fā)包人同意且必須統(tǒng)一進(jìn)入該市建設(shè)工程交易中心公開(kāi)交易。
后乙公司與丙公司（本案被上訴人，原審被告）簽訂《工程勞務(wù)施工承包協(xié)議書(shū)》，約定乙公司將案涉工程與土地配套的一般安裝工程分包給丙公司施工。
丙公司與楊某（本案上訴人，原審原告）之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系。雙方于2008年4月28日簽訂《工程承包合同》，約定丙公司將案涉工程中招商大廈工程施工任務(wù)發(fā)包給楊某承包。并約定承包方式為：包工包料。案涉工程通過(guò)竣工驗(yàn)收后，甲投資公司及乙公司對(duì)該工程審計(jì)結(jié)論進(jìn)行了確認(rèn)。
乙公司在與他方簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同時(shí)，均由乙公司委托代理人柏某（本案上訴人，原審第三人）簽署相關(guān)手續(xù)。楊某亦在一審中自認(rèn)案涉工程的一般水電安裝工程是由柏某負(fù)責(zé)施工，但其陳述柏某的施工行為系受其指示，履行工作職責(zé)，并且其履行的僅僅是工程管理的一部分。
二、一審法院審理認(rèn)為案涉工程實(shí)際施工人為柏某。
三、原審原告楊某、原審被告乙公司、原審第三人柏某均不服一審判決并提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)定上訴人楊某為實(shí)際施工人，并依法改判。
裁判要點(diǎn)
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于楊某與柏某誰(shuí)才是案涉工程的實(shí)際施工人。實(shí)際施工人是指轉(zhuǎn)承包人、違法分包人的承包人和掛靠人，實(shí)際施工人應(yīng)全面履行發(fā)包人與承包人的合同，并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合合同的履行情況綜合進(jìn)行審查，即是否簽訂有書(shū)面的承包合同；是否對(duì)工程進(jìn)行了資金投入、包括購(gòu)買(mǎi)材料，支付工人工資；是否在施工過(guò)程中組織人員進(jìn)行施工進(jìn)行管理；是否以自己名義與上、下承包人進(jìn)行結(jié)算等。
根據(jù)審理查明的情況，甲公司將工程發(fā)包給乙公司，后乙公司和丙公司簽訂《工程勞務(wù)施工承包協(xié)議書(shū)》，事后丙公司與楊某簽訂《工程承包合同》。雖然楊某與丙公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，但依據(jù)《工程承包合同》的約定，楊某系包工包料，自主用工，雙方屬于平等的民事主體，不屬于企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制形式的承包。而柏某在本案審理中主張其是從丙公司處轉(zhuǎn)包案涉工程，但其既未提供與丙公司的合同，也未能提供楊某代表丙公司與其簽訂的合同。
根據(jù)工程款投入情況，柏某舉證證明其墊付部分款項(xiàng)用于支付給材料商貨款和人工工資，但根據(jù)雙方經(jīng)質(zhì)證的收付款情況，基本都是柏某從楊某處付款后轉(zhuǎn)付給材料商和施工人員。另在工程款領(lǐng)取上，均是由楊某直接從丙公司付款，收據(jù)上并無(wú)柏某簽字。
根據(jù)工程款結(jié)算情況，案涉工程竣工后，由楊某代表實(shí)際施工人與丙公司進(jìn)行了結(jié)算，而柏某在合同履行過(guò)程中未能提供證據(jù)證明其與丙公司進(jìn)行結(jié)算。
綜上，二審法院認(rèn)定實(shí)際施工人為楊某。
實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)
一、“實(shí)際施工人”的概念和內(nèi)涵是什么？
實(shí)際施工人是最高人民法院在《解釋》中創(chuàng)設(shè)的一個(gè)法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）首次提到了“實(shí)際施工人”的概念，分別在第1、4、25、26條中出現(xiàn)，此四條規(guī)定中的“實(shí)際施工人”是司法實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的概念，可以說(shuō)是司法實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的唯一法律依據(jù)，但《解釋》并沒(méi)有對(duì)該概念下定義。最高法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書(shū)中，對(duì)施工人概念作了相對(duì)更為具體的詮釋?zhuān)?strong>“'施工人’概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人，承包人，專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人，即“施工人”不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人。
二、如何正確認(rèn)定“實(shí)際施工人”
正確界定實(shí)際施工人是處理此類(lèi)案件的關(guān)鍵。
1、實(shí)際施工人認(rèn)定需要以無(wú)效施工合同為前提
根據(jù)最高人民法院出臺(tái)的《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》目前通認(rèn)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為：實(shí)際施工人主要有無(wú)效建設(shè)工程施工合同的承包人、包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人、掛靠施工人。實(shí)際施工人的限制條件為其涉及的建筑工程施工合同必須無(wú)效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工資質(zhì)也沒(méi)有非法轉(zhuǎn)包等違法行為，那么就不存在實(shí)際施工人這個(gè)主體問(wèn)題。
對(duì)于這種觀點(diǎn)筆者是贊同的，最高人民法院之所以賦予實(shí)際施工人在一定范圍內(nèi)向發(fā)包人主張債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，主要是為了保護(hù)存在于實(shí)際施工人當(dāng)中農(nóng)民工的權(quán)益，這種特定范圍的請(qǐng)求權(quán)一定程度上突破了合同的相對(duì)性。而這種特殊的請(qǐng)求權(quán)對(duì)于合法的施工人來(lái)說(shuō)是多余的，合法的施工人完全可以通過(guò)合同的相對(duì)性向另一方當(dāng)事人(即發(fā)包方、承包人等)主張請(qǐng)求權(quán)。因此，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是和發(fā)包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的關(guān)系。
2、實(shí)際履行了施工合同義務(wù)是實(shí)際施工人認(rèn)定的重要條件
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見(jiàn)對(duì)實(shí)際施工人再次做出了條件限制，實(shí)際施工人應(yīng)與發(fā)包人全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在這種情形下，實(shí)際施工人充當(dāng)了合法承包人的角色事實(shí)上履行了相應(yīng)的承包義務(wù)。沒(méi)有實(shí)際履行合同義務(wù)的，只是在非法轉(zhuǎn)包分包過(guò)程中充當(dāng)了中介角色的不能認(rèn)定為實(shí)際施工人。只有充分履行了合同義務(wù)，實(shí)際施工人才能向發(fā)包人要求支付工程款，但是應(yīng)當(dāng)注意請(qǐng)求的款項(xiàng)僅限定在發(fā)包人未付部分范圍內(nèi)。對(duì)于實(shí)踐中對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定，更多的靠對(duì)最高人民法院的司法解釋的不同理解，這種不明確化使實(shí)踐中產(chǎn)生很多不同的判決。為了統(tǒng)一審判及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還需要立法對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行規(guī)范性的定義，建立系統(tǒng)性框架。
3、實(shí)際施工人通常表現(xiàn)形式有以下幾種。
（1）借用資質(zhì)或掛靠承包人。由于實(shí)際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動(dòng)，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實(shí)際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。
（2）違法轉(zhuǎn)包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實(shí)際施工人）承包的行為。
（3）違法分包人。根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
（4）職務(wù)行為人。訴訟中若“承包人”有證據(jù)證明其與實(shí)際施工人之間存在雇傭關(guān)系，即證明實(shí)際施工人的行為系職務(wù)行為的，可以認(rèn)定“承包人”是工程承建合同的實(shí)際履行方，這種所謂的實(shí)際施工人便無(wú)權(quán)以自己的名義起訴發(fā)包單位而主張有關(guān)工程款的權(quán)利。
相關(guān)法律規(guī)定：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》
第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
案件來(lái)源
江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2017）蘇09民終1022號(hào)
延伸閱讀
最高院關(guān)于合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)：
您提出的關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議收悉，現(xiàn)答復(fù)如下：
“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無(wú)效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等，是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。為保障農(nóng)民工合法權(quán)益和維護(hù)社會(huì)大局穩(wěn)定，該司法解釋第二十六條第二款規(guī)定，在欠付勞務(wù)分包工程款，進(jìn)而欠付農(nóng)民工工資情形下，實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性向與其沒(méi)有合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人提起償還勞務(wù)分包工程欠款的訴訟；該條第一款同時(shí)規(guī)定，原則不能突破合同相對(duì)性，應(yīng)當(dāng)按照合同順位主張權(quán)利。《解釋》施行十余年來(lái)，該條規(guī)定對(duì)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益切實(shí)起到積極作用，為實(shí)際施工人主張勞務(wù)分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)所作工作報(bào)告也報(bào)告了此條立意；同時(shí)，不可否認(rèn)，實(shí)踐中也出現(xiàn)大量突破司法解釋原意濫用此條規(guī)定的情形，損害了發(fā)包人、總承包人合法權(quán)益。
十余年來(lái)，最高人民法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)確理解、限縮適用《解釋》第二十六條第二款規(guī)定，為此，通過(guò)在專(zhuān)業(yè)審判工作會(huì)議上領(lǐng)導(dǎo)講話、發(fā)布指導(dǎo)性案例、撰寫(xiě)理論文章、答新聞?dòng)浾邌?wèn)等形式反復(fù)闡明司法解釋該條本意，指導(dǎo)地方法院審理好此類(lèi)案件。特別是，2011年最高人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，對(duì)實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格按照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十六條第二款規(guī)定的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。2015年第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議上，再次強(qiáng)調(diào)，要根據(jù)《解釋》第二十六條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無(wú)法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。
目前，保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益仍事關(guān)大局。建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序逐步規(guī)范，勞動(dòng)用工法律制度不斷完善，行政監(jiān)管力度加大，農(nóng)民工維權(quán)的救濟(jì)途徑不斷拓寬。目前最高人民法院正在起草建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ǘ?，二十六條第二款存廢與否也是討論重點(diǎn)之一，擬在征詢(xún)國(guó)家有關(guān)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益部門(mén)、地方法院、建筑市場(chǎng)承發(fā)包經(jīng)營(yíng)主體等各方意見(jiàn)基礎(chǔ)上，權(quán)衡利弊，再行決定該條作廢。
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