王勇 律師
上海市建緯律師事務所合伙人、律師。
上海市房產(chǎn)經(jīng)濟學會法律專業(yè)委員會秘書長
上海市律師協(xié)會民商事訴訟業(yè)務委員會委員
上海市律師協(xié)會律師專業(yè)水平認證“建筑房地產(chǎn)”專業(yè)律師。
曾在法院審判庭工作多年，執(zhí)業(yè)后為多個大型基礎設施項目、住宅商品房項目開發(fā)等提供非訴及訴訟等法律服務。目前主要服務方向為房地產(chǎn)開發(fā)、市政基礎設施建設、建設工程、公司治理等訴訟、非訴訟法律服務。
2020年9月11日住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《關于落實建設單位工程質(zhì)量首要責任的通知》中明確要求落實建設單位是工程質(zhì)量的首要責任人，應當依法對工程質(zhì)量承擔全面責任。如因工程質(zhì)量給工程所有權人、使用人或第三方造成損失，建設單位應當依法承擔賠償責任。故，建設單位作為工程質(zhì)量的首要責任人，需要全面落實控制整個建設過程合法合規(guī)要求，杜絕借用資質(zhì)、掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。但是在建設過程中，不可避免會碰到實際施工人的問題。因為實際施工人關系到農(nóng)民工工資保障，也是矛盾頻發(fā)、爭議較大的問題，具體的風險及防范，應當引起建設單位的注意。筆者近幾年代理了多起建設工程施工合同糾紛的案件，涉及了不同類型的實際施工人，其中也體現(xiàn)了對建設單位影響的法律風險后果。筆者選取其中典型的三個涉實際施工人的建設工程項目的系列案件，該三個系列案例項目分別位于安徽省、浙江省、江蘇省，均為建設大省的項目，基本每一個項目都引發(fā)了批量的案件。本文將以該三個項目系列案例，就實際施工人對建設單位的影響進行簡要分析。
案例一
建設單位：安徽某房產(chǎn)公司（下稱“房產(chǎn)公司”）
總包單位：上海某建筑公司（下稱“建筑公司”）
實際施工人：甲、乙、丙、丁、戊、己
2011年6月，建筑公司經(jīng)招投標程序承接房產(chǎn)公司開發(fā)的安徽某商品房小區(qū)建設項目，建筑公司與房產(chǎn)公司簽訂《建設工程施工合同》并備案。
2015年，實際施工人甲作為原告提起訴訟，起訴被告建筑公司及被告房產(chǎn)公司承擔支付工程款責任。實際施工人提供證明其與建筑公司存在合同關系的證據(jù)是一份2011年3月24日簽署的《施工協(xié)議書》，落款處有實際施工人簽名及蓋有“上海某建筑公司利辛項目部”印章，以及自稱為建筑公司人員“郭某某”簽名。
法院審理后認為，實際施工人甲與房產(chǎn)公司均無證據(jù)證明該《施工協(xié)議書》上項目部系被告建筑公司成立，無證據(jù)證明建筑公司刻制了該項目部印章從事民事行為，亦不能證明落款處簽名的個人系被告建筑公司員工或委托代理人，故不能證明該施工協(xié)議書系被告建筑公司簽訂；實際施工人無證據(jù)證明與建筑公司存在經(jīng)濟往來，其決算書直接向房產(chǎn)公司提交，并未提供與建筑公司結算依據(jù)，亦不能證明建筑公司存在實際履行的分包協(xié)議關系；房產(chǎn)公司未提供建筑公司履行了雙方簽訂的施工合同的證據(jù)，亦未提供證明本案工程由建筑公司或他人施工的證據(jù)，由此產(chǎn)生的不利后果應由其自行承擔。對于房產(chǎn)公司認為，涉案工程經(jīng)過招投標程序，其與建筑公司簽訂的施工合同經(jīng)住建部門備案，該合同并未解除，現(xiàn)合同已基本履行完畢，故建筑公司應當承擔承擔總包單位的施工責任。法院認為，房產(chǎn)公司與建筑公司簽訂的施工合同是否實際履行以及是否解除，雙方可另行解決。故確認實際施工人與房產(chǎn)公司之間存在實際的建設工程施工關系，由此判決建筑公司不承擔向?qū)嶋H施工人支付工程款，房產(chǎn)公司應直接向?qū)嶋H施工人支付工程款。
后，工程項目的實際施工人乙、丙、丁、戊、己分別就其施工的工作內(nèi)容向法院提起訴訟，房產(chǎn)公司再次提供了一系列建筑公司成立項目部，委派項目經(jīng)理、工作人員施工以及竣工備案材料，落款印章為建筑公司公章，經(jīng)法院司法鑒定后認定該些印章為虛假印章，且私刻印章行為人“郭某某”也被法院依法判決承擔私刻印章的刑事責任。該些實際施工人起訴的一系列案件中，法院均判決建筑公司不承擔付款責任，由房產(chǎn)公司向該些實際施工人支付工程款。
案例二
總包單位：某建筑工程有限公司
分包單位：上海某建筑加固工程有限公司
所涉人員（自稱實際施工人）：楊某
涉及其他單位：深圳某防水工程有限公司
楊某原掛靠深圳某防水工程公司，設立深圳某防水工程公司上海分公司（下稱“上海分公司”），楊某任負責人。楊某以上海分公司名義，承接了某建筑工程有限公司六個防水工程專業(yè)分包項目，分別位于浙江省、江蘇省各地。在工程施工了一段時間后，因上海分公司經(jīng)營上出現(xiàn)障礙，無法繼續(xù)施工。上海某建筑加固工程有限公司原資質(zhì)較低，楊某協(xié)助增加該企業(yè)資質(zhì)，并與之協(xié)商，將該六個工程項目轉(zhuǎn)讓由上海某建筑加固工程有限公司施工，后續(xù)以上海某建筑加固工程有限公司名義承接某建筑工程公司七個分包項目。
楊某與上海某建筑加固工程有限公司之間未簽訂合同。上海某建筑加固工程有限公司向某建筑公司出具授權委托書，授權楊某作為工地負責人。具體在施工時楊某負責部分工地的材料采購、人員管理；上海某建筑加固工程有限公司負責部分項目的技術、施工、管理等等。預付楊某材料采購款，為楊某支付社保，支付楊某報銷款。后，上海某建筑加固工程有限公司在與某建筑公司對賬時發(fā)現(xiàn)，南京某項目工程賬款少了近100萬元，后經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)該款項為以房抵工程款，該抵工程款的協(xié)議書落款上海某建筑加固工程有限公司印章，系偽造。遂，上海某建筑加固工程有限公司與楊某發(fā)生爭議，解除對于楊某的授權。對此，楊某向某建筑公司發(fā)送律師函，表明其是工程的實際施工人，要求將工程款項直接支付給其。某建筑公司提出因存在實際施工人，致工程款支付對象不明，客觀上無法支付工程款，故不再向上海某建筑加固工程有限公司支付工程款項。后，多個施工項目發(fā)生漏水、滲水現(xiàn)象，產(chǎn)生大量維修，業(yè)主因此抵扣某建筑公司工程款，并引入第三方維修。
上海某建筑加固工程有限公司針對項目提起多個訴訟，楊某也以實際施工人身份要求介入各個訴訟，終因楊某無充足的證明實際施工人身份證據(jù)，被法院駁回申請。幾個爭議項目訴訟案件，法院經(jīng)審理后認為，某建筑公司主張存在實際施工人但并未提供足夠的證據(jù)加以證實，且即使存在實際施工人，也不影響上海某建筑加固工程有限公司依據(jù)施工合同向某建筑公司主張工程款，且其主張上海某建筑加固工程有限公司拖欠農(nóng)民工工資不應成為其不付款的理由。故，法院支持了上海某建筑加固工程有限公司關于支付工程款的訴訟請求。遂，楊某以掛靠經(jīng)營合同糾紛向上海某建筑加固工程有限公司所在地起訴，提出對13個工程項目進行掛靠結算，因雙方?jīng)]有合同，且賬目混亂，多次訴訟均無法進行。
案例三
建設單位：南通某投資有限公司
施工單位：某裝飾工程有限公司
勞務分包單位：大連某裝飾公司
實際施工人：袁某
某建筑裝飾工程有限公司承接南通某投資有限公司開發(fā)的位于江蘇省南通市的某商品房住宅小區(qū)項目的精裝修工程。某建筑裝飾工程有限公司將其承接的精裝修工程的勞務部分分包給大連某裝飾公司。大連某裝飾公司向某建筑裝飾工程有限公司出具授權書，授權袁某全權負責工程的施工、結算等事宜。
工程竣工驗收后，因裝修工程施工質(zhì)量差，出現(xiàn)滲漏水、吊頂不平、櫥柜開裂等等問題，導致發(fā)生幾十戶業(yè)主拒絕收房，要求建設單位承擔延期交房、賠償損失等等責任。因相關損失及維修賠償持續(xù)發(fā)生，建設單位與某裝飾工程有限公司遲遲無法結算，某裝飾工程有限公司與大連某裝飾公司之間因此也無法進行最終結算。實際施工人袁某，在春節(jié)前，多次組織工程至項目現(xiàn)場圍堵鬧事，要求支付工程款。某裝飾工程有限公司與袁某達成協(xié)議，簽署《裝修整裝工程分包預結算書》，明確直接工程費金額280余萬元。后，袁某以大連某裝飾公司名義向法院提起訴訟，要求支付工程款600余萬元，其中合同約定的暫定金額230萬元，增項金額220萬元，簽證變更160余萬元。經(jīng)某裝飾工程有限公司核實，大連某裝飾公司所提交的37頁增項確認單，落款為某裝飾工程有限公司項目部章的數(shù)字編號與其持有的印章編號不一致，且落款日期均為同一日期，為2016年的正月初五，不可能蓋具該印章。法院經(jīng)審理后認為，37份增項確認單落款時間均在2016年2月12日，在工程竣工之后同一日形成，且某裝飾工程有限公司無經(jīng)辦人簽字。增項確認單上所加蓋的項目部印章與備案印章存在可以直接辨識的差異。故，本案可能涉嫌刑事犯罪，駁回起訴，交由公安機關處理。
上述三個項目的系列案件，均涉及實際施工人，也可以說該些系列案件均是實際施工人所引起的。第一個案例，是因建設單位招標引入了上海某建筑公司作為總包方，“騙取”可以進行施工備案的總包資質(zhì)，然后由建設單位的投資人之一“郭某某”以上海某建筑公司項目部的名義，分別與六個實際施工人簽署施工協(xié)議，將實際施工人引入。建設單位因與實際施工人結算發(fā)生糾紛，造成實際施工人向總包單位及建設單位主張工程款的案件。該案因為建設單位“騙取”總包單位的施工備案資質(zhì)，并未與總包單位發(fā)生任何金錢往來，總包單位也未參與項目施工及管理，即未履行施工合同；雖其以其投資人個人身份利用總包單位項目部名義與實際施工人簽訂合同，以期用總包單位承擔實際施工人的欠付工程款責任，殊不知，道高一尺魔高一丈，被法院認定為建設單位與實際施工人發(fā)生施工合同關系，而直接承擔責任。當然，此時被認定與建設單位發(fā)生施工合同關系，該些人員應不再稱之為實際施工人，而應直接稱之為施工人或承包人。按照建設單位的設想，建造完成31棟小高層的住宅樓，僅需支付該些實際施工人7千萬元左右工程款即可；而最終法院所支持的應付工程款在1.5億元左右。建設單位如此做的目的，就是為了降低施工成本，獲得更高收益，但最終事與愿違。
第二個案例，分包單位上海某建筑加固工程有限公司是初創(chuàng)工程公司，資質(zhì)較低、管理經(jīng)驗不足且沒有工程資源；楊某在工程行業(yè)中有一定的資源優(yōu)勢，兩者一拍即合，共同合作承接工程。因雙方未簽訂相關協(xié)議，對于工程資金需求大、專業(yè)要求高、勞動密集性、周期比較長等因素考慮欠缺，造成資金準備不足，且分配不均，引發(fā)爭議。對于楊某具體是否屬于實際施工人，法院是依據(jù)楊某及某建筑公司沒有提供充足的證據(jù)，而駁回了其實際施工人的請求。雖然該商戶某建筑加固工程有限公司具備了相應的施工資質(zhì)，但因部分項目受制于楊某，也造成了工程質(zhì)量上的一些問題，給建設單位造成了一定的損失。
第三個案例，該案例雖然袁某未以實際施工人的身份出現(xiàn)，但是該項目從合同簽訂、工程施工、工程結算等整個過程看，均是由袁某所組織進行的，袁某與該勞務分包單位大連某裝飾公司之間并無勞動等關系，可以說是比較典型的掛靠行為。該案因涉及偽造印章，已交由公安進行刑事偵查。對于工程價款的最終確定，尚待后續(xù)查明情況再判斷。但就本案所發(fā)生的后果看，建設單位因該工程質(zhì)量上的問題，已被幾十戶業(yè)主主張相應的賠償損失責任，公司的商譽及金錢上均遭受到了一定的損失。
該些案件其共性的現(xiàn)象是，均有偽造印章情形，也均給建設單位造成了大量的損失。從該些案件中，也可以看到建筑市場的轉(zhuǎn)包、掛靠等亂象。對于實際施工人而言，如造成了工程質(zhì)量后果，可能難以進行追責。但是，對于建設單位而言，其需要對于工程質(zhì)量承擔全面的責任。建設單位要防范控制實際施工人的法律風險，需要對實際施工人有一定的認知。
首先，實際施工人的概念。實際施工人并不是我國法律所規(guī)定的民事主體，而是在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同司法解釋》中第一次使用了“實際施工人”的表述。按照最高院對于實際施工人概念的理解，是指缺乏相應資質(zhì)而借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的單位或個人。
其次，實際施工人所表現(xiàn)出的特點主要有：（1）實際施工人應是實際履行施工義務的人。如管理、施工、采購、簽證、結算等等，可以是全部工程的施工，也可能是部分工程的施工；（2）實際施工人應與發(fā)包人沒有合同關系，否則應當表述為承包人或施工人；（3）實際施工人同與其簽訂合同的施工企業(yè)應不存在勞動人事關系或勞務關系，否則其應當屬于職務行為；（4）實際施工人所簽訂的施工合同無效。
再次，出現(xiàn)實際施工人法律風險現(xiàn)象的原因，筆者認為主要有以下幾種情形：
（1）有資質(zhì)的施工企業(yè)缺少施工人員；
建設工程的施工，屬于勞動力密集型的勞動，具有專業(yè)性強、施工周期長、資金需求高等等特點。作為施工單位，需要配合一定的管理人員，施工人員。根據(jù)建設內(nèi)容的不同，可能需要水泥工、鋼筋工、鉗工、木工等等不同類型的工人。根據(jù)專業(yè)工程的分類，可能存在機電、鋼結構、幕墻等等不同類型的專業(yè)工程。因建設項目整個施工周期較長，需根據(jù)施工進程安排各專業(yè)及各類型的工人進場施工。作為具有對應施工資質(zhì)的施工企業(yè)，需配備對應施工的工人。如該些工人均為施工企業(yè)的員工，則施工企業(yè)應承擔相應的人員成本，即使部分人員沒有施工任務，企業(yè)也需要承擔相應的成本。故，施工企業(yè)為節(jié)約成本，平時也不一定同時存在充足的施工人員。萬一發(fā)生工程緊急需求施工人員的，則可能會與包工頭或其他施工單位簽署相關協(xié)議，如此可能會形成實際施工人的存在，可能會發(fā)生法律風險。
（2）有施工人員的組織沒有資質(zhì)或資質(zhì)較低；
從施工人員的組織上看，很多是由各個包工頭帶領至各工地進行施工。正如簽署第1條所述，工程施工的周期較長，且在不同階段有不同類型的工人進場施工。對于某單一類型或部分類型的組織，從生計的角度，其也無法長久居于某一個工程項目。故，該些施工人員的組織會在不同的工地穿插進行施工。該種類型的組織，在逐步發(fā)展壯大后，可能會逐步承接規(guī)模較大的工程，但因其未成立公司，或即使成立公司沒有相應資質(zhì)，需要借用有資質(zhì)單位公司的資質(zhì)進行施工，如此也形成了實際施工人的存在。
（3）施工單位管理不善；
一個有資質(zhì)的施工單位，應當具有相應施工業(yè)績，并且配備相應的管理人員。不管是什么建設項目，其施工質(zhì)量均需要施工單位的管理人員進行控制。如施工單位僅借用資質(zhì)給沒有資質(zhì)的個人或單位，不對施工行為進行管理，該些沒有資質(zhì)的個人或單位不具有承接相應工程的經(jīng)驗或管理能力，如此可能會造成工程質(zhì)量風險。
（4）建設單位盲目追求成本控制、縮短工期；
很多建設單位為了過分追求效益，盲目壓縮成本，不嚴格按照法定程序和發(fā)包制度，不履行基本建設程序，將工程違法發(fā)包給不具有資質(zhì)的施工人，肢解發(fā)包等等；盲目縮短工期，造成施工單位趕工等，也促使了實際施工人的產(chǎn)生。
最后，建設單位需要重視防范實際施工人的法律風險，具體措施建議如下：
（1）嚴格執(zhí)行工程建設法定程序和發(fā)包制度；
建設單位應對嚴格執(zhí)行國家對于工程建設的法定程序，依法必須招標項目，不得違法發(fā)包；不得將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的施工人；不得將工程肢解發(fā)包；不得違規(guī)指定分包及指定采購。
（2）加強對承包人分包行為的管控；
對于承包人的分包行為，應當嚴格管控，未經(jīng)建設單位同意，不得分包；建議建設單位要求承包人將分包合同進行備案，監(jiān)督承包人及分包人的合同履行。
（3）保證合理工期和造價；
建設單位應得科學合理確定工程建設的周期和造價，嚴謹盲目壓縮成本、縮短工期，趕進度，簡化工序等。保證承包人在合理期限內(nèi)，提供充足施工人員。
（4）加強對承包人農(nóng)民工勞動用工實名制管理及工資發(fā)放的監(jiān)督；
建議建設單位要求承包人落實農(nóng)民工用工實名制，將農(nóng)民工合同及花名冊等交由建設單位備案管理；要求承包人對農(nóng)民工繳納相應社會保險；監(jiān)督承包人向農(nóng)民工支付工資行為；支付工程款及結算款時，要求承包人提供農(nóng)民工工資支付完畢證明；要求承包人提供農(nóng)民工工資支付擔保，開設農(nóng)民工工資支付專用賬戶。
（5）推行分包單位農(nóng)民工工資委托總包單位代發(fā)制度；
根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定，在工程建設領域推行分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度。要求分包單位按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人確認后，交施工總承包單位，由施工總承包單位通過農(nóng)民工工資專用賬戶直接將工資支付到農(nóng)民工本人賬戶。如此，減少因分包單位克扣工資導致的欠薪風險。
（6）推行施工過程結算并及時竣工結算；
要求建設單位與承包人約定施工過程結算周期、工程進度款結算辦法，在施工過程中及時根據(jù)約定向承包人支付過程結算款，保障分包單位或農(nóng)民工及時收到款項。對于工程的竣工結算，建設單位應當及時根據(jù)合同約定與承包人進行結算，避免因未及時結算及付款，而產(chǎn)生的實際施工人直接起訴要求支付工程款的情形。
綜上，實際施工人更多的是基層的農(nóng)民工或農(nóng)民工組織，在建設工程上資金充足，管理嚴格的情況下，應當能夠有效的控制工程的質(zhì)量風險以及實際施工人欠款糾紛的法律風險。建議建設單位應當對實際施工人有充分的認識，加強管理，防范實際施工人的法律風險。
