作者：張國柱 發(fā)布時間：2016-08-10 18:01:11
在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，出現(xiàn)了“實際施工人”的表述，但沒有明確“實際施工人”的內(nèi)涵與外延，而“違法分包人”則在其他法律法規(guī)中已經(jīng)進行了明確定義。因此，要分析發(fā)包人、違法分包人對實際施工人工程款的支付責任，首先要厘清“違法分包人”與“實際施工人”兩個概念。 一、違法分包人 《建筑工程質量管理條例》采取列舉的方式對違法分包人的范圍進行了界定，該條例第78條規(guī)定：“ 本條例所稱違法分包人是指下列行為 ：總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發(fā)包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的?！睆纳鲜鲆?guī)定可以得出以下結論：違法分包人可能是：總承包人（承包人）、分包人、再次分包人。除此之外，如果業(yè)主（發(fā)包人、建設單位）將建筑工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位或個人，業(yè)主是違法發(fā)包人。 二、實際施工人 《解釋》發(fā)布前，在現(xiàn)行法里面沒有實際施工人這個概念，《解釋》想表達的內(nèi)容是無效施工合同關系中實際干活進行施工的人，為了區(qū)別有效合同施工人，所以管它叫實際施工人。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中，對實際施工人進行了定義：《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人)；建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。筆者認為北京高院的界定準確把握了“實際施工人”在建筑市場中的民事主體特征，具有立法和司法實踐參考價值，在本文中筆者以該定義為基礎進行相關方責任的分析。 三、發(fā)包人的責任 1、發(fā)包人依法發(fā)包的。依據(jù)《解釋》第26條規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，因此，發(fā)包人的責任是明確的，僅限定在“欠付工程價款范圍內(nèi)”。關于本條規(guī)定，需要探討的是兩個問題： （1）是否突破了合同相對性原理。對這個問題，無論是學界還是實務屆都有很多的爭論，肯定和否定的結論都有，結論不一，褒貶不一，在此筆者不加討論，但是，從規(guī)范建筑行業(yè)，保護實際施工人，特別是農(nóng)民工的角度出發(fā)，這樣的“技術性”規(guī)范，具有十分重要的現(xiàn)實價值。 首先，當前的建筑市場，違法轉包和分包的情況非常普遍，甚至有的工程多次轉手，其中掛靠承包、借用資質承包、無資質承包、自然人承包的各種情況都可能存在，甚至會存在中間某一層級的違法分包承包人注銷或“跑路”的情況。如果實際施工人只能起訴與其直接發(fā)生法律關系的相對方，不能對相對方之前的違法分包人和發(fā)包人進行追溯，那會造成倒賣工程的賺了差價或管理費，實際干活的拿不到工程款，最終受到損害的往往是農(nóng)民工。也正是缺乏這樣的法律規(guī)范和實際施工人工程款保障制度，才導致了農(nóng)民工為了討薪而發(fā)生了無數(shù)本可避免的悲劇。 其次，讓發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，并不損害發(fā)包人的利益。實際施工人在發(fā)包人的建筑工程施工，與發(fā)包人之間形成了一種間接的施工關系，完成的工程，最終的受益人也是發(fā)包人。不管是依法發(fā)包，還是違法發(fā)包，不管是基于書面的建筑施工合同，還是事實上的合同關系，不管轉多少手，干的都是一個工程，履行合同的目的都是一致的，不管相對方是誰，發(fā)包人都應當支付相應的對價?！督忉尅穼l(fā)包人承擔的責任限定在欠付工程款范圍，沒有加重發(fā)包人的支付義務。從實際施工人的法律責任來看，《建設工程質量管理條例》規(guī)定“總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任”、“建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任”，《解釋》第25條規(guī)定“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。如果因為工程質量產(chǎn)生民事糾紛，實際施工人基于合同的相對性原理，主張“自己只是違法分包的承包人，與發(fā)包人之間沒有施工合同關系”的抗辯理由，顯然不會被司法機關采納，實際施工人作為施工單位將與違法分包人一起向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。因此，《解釋》第26條的規(guī)定，反而更加彰顯了權利義務的對等。 （2）如何分配欠付工程款的舉證責任。發(fā)包人和實際施工人分處于建筑工程施工的兩端，實際施工人可能只是整個工程中很小的一項子工程的施工人，如某棟樓的外墻面磚施工人。按照“誰主張誰舉證”的原則，如果讓實際施工人承擔整個工程的工程款舉證責任，必然陷實際施工人于舉證不能。如果在工程款結算中居絕對主導地位的發(fā)包人不配合、拒不提供相應的結算依據(jù)，實際施工人的工程款主張必然得不到支持。因此，對欠付工程款的舉證責任應當由發(fā)包人承擔。北京市高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》均規(guī)定，如果發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。 在發(fā)包人承擔未付工程款舉證責任的基礎上，有三個問題仍值得注意。一是在時間上，不應以整個工程完成結算為節(jié)點，應以實際施工人的起訴時間為截止時間，再退一步也應當以發(fā)包人收到起訴狀副本為截止時間，來確定未付工程款的數(shù)額，防止發(fā)包人與承包人惡意串通突擊支付工程款，致使實際施工人訴請的工程款高于發(fā)包人欠付的工程款，甚至發(fā)包人已付工程款超過應付給承包人（違法分包人）工程款等假象。二是在數(shù)額上，發(fā)包人提供的已完工程量的工程價款計算依據(jù)和已給付工程款的支付憑證，都應當經(jīng)承包人（違法分包人）和監(jiān)理方的確認，必要的時候可以進行司法鑒定。發(fā)包人如果僅以單方資料證明其已經(jīng)完全支付工程款的，該單方證據(jù)不應被采納，應當由發(fā)包人承擔舉證不能的后果。三是溯及力問題，如果發(fā)包人提供有效證據(jù)證明其沒有未付工程款，但該工程仍然由承包人（違法分包人）繼續(xù)施工的，實際施工人主張的工程款能否向后追溯，由發(fā)包人在后續(xù)的工程款中支付給實際施工人。對這個問題，有三種可能的處理方式：一是發(fā)包人直接先予支付，再由發(fā)包人在后續(xù)的付款中予以抵扣；二是在訴訟中實際施工人申請法院進行保全，保全發(fā)包人后續(xù)應支付給承包人（違法分包人）的工程款；三是在判決生效后，執(zhí)行法院向發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，由發(fā)包人按照判決書確定的金額在后續(xù)工程款中向實際施工人支付。為了有效保護實際施工人特別是農(nóng)民工的權益，節(jié)約訴訟資源，減少實際施工人的訴累，筆者認為應當采取第一種方式實現(xiàn)實際施工人的訴請。 2、發(fā)包人違法發(fā)包的。發(fā)包人違法發(fā)包是指發(fā)包人將建筑工程發(fā)包給不具備相應資質條件的承包人的行為。該行為因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，發(fā)包人與承包人之間的合同會歸于無效?！督忉尅返?span lang="EN-US">26條關于發(fā)包人的責任承擔沒有區(qū)分發(fā)包人的發(fā)包是否依法。在發(fā)包人依法發(fā)包的情況下，應當直接適用該規(guī)則。如果發(fā)包人違法發(fā)包，發(fā)包人對實際施工人工程款的支付責任，也應當局限在未付工程款范圍內(nèi)。基于實際施工人的不同身份，可以分別進行分析，具體而言包括以下兩種情況：
（1）在發(fā)包人將工程違法發(fā)包給承包人，承包人也是實際施工人的情形下，實際施工人是違法發(fā)包合同的相對方時，實際施工人的工程款支付請求，實質上就是建設工程施工合同無效，發(fā)包人與實際施工人（也是違法承包人）之間的工程款結算糾紛，《解釋》對這種情形進行了明確的規(guī)定：“建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”從整體的結果來看，如果建筑工程質量合格，發(fā)包人承擔責任的范圍還是未付工程款。
（2）在發(fā)包人將工程違法發(fā)包給承包人，承包人又多次違法轉包或分包工程，最終工程由實際施工人施工的 情形下，即實際施工人是第二手、甚至多手以后的違法分包的施工人時，實際施工人向發(fā)包人和中間層級的所有違法分包人主張支付工程款的，發(fā)包人應當在其欠付第一個違法承包人工程款范圍內(nèi)承擔責任。在這種情形下，發(fā)包人與第一個違法承包人之間應參照合同約定進行工程款結算，不論建筑工程被違法分包了多少次，實際施工人的工程款都是涵括在整個工程的工程款內(nèi)的，發(fā)包人不應超過結算金額額外承擔工程款支付義務。
四、違法分包人的責任
1、在發(fā)包人將工程合法發(fā)包給承包人，承包人將工程違法分包給實際施工人的情形下，發(fā)包人在未付工程款范圍內(nèi)向實際施工人承擔支付責任，這一點在上文中已經(jīng)闡述。承包人同時也是違法分包人，是實際施工人事實施工合同的相對方，也是施工利益的受益人。如果發(fā)包人的未付工程款足以支付實際施工人的工程款，實際施工人的工程款應優(yōu)先從該筆款項中支付，在發(fā)包人與承包人進行工程款結算時，再予以抵扣。如果發(fā)包人的未付工程款不足以支付，這說明實際施工人工程款的差額部分，發(fā)包人已經(jīng)支付給了違法分包人，因此，違法分包人應承擔該部分工程款的支付責任。
2、在發(fā)包人將工程合法發(fā)包給承包人，承包人又多次違法轉包或分包工程，最終工程由實際施工人施工的 情形下，各中間層級的違法分包人應當就發(fā)包人未付工程款不足以支付的實際施工人工程款差額部分，共同承當連帶責任。
從工程款的支付來看，發(fā)包人已經(jīng)將差額部分全額支付給了違法分包人，違法分包人也已經(jīng)實際領取了實際施工人所施工工程量對應的款項。不論各層級違法發(fā)包人之間怎么分配，同時從建筑業(yè)工程款的實際支付方式來看，很難確定具體是第幾層的違法分包人或者是哪幾個違法分包人獲得了對應的款項，因此，應由各層級的違法分包人這一共同利益體共同連帶承擔實際施工人的未付工程款責任。
從違法行為上來看，中間層級的各承包人都有違法分包的行為，不論中間層級的各違法分包人是掛靠、無資質、超過資質還是借用資質，不論各違法分包人獲得的是掛靠費、管理費、差價，不論違法分包人是獲利還是發(fā)生虧損，都從實際施工人的施工中獲得了施工利益，都從發(fā)包人那里得到了工程款，也都應對實施施工人承擔未付工程款的支付義務，應共同對實際施工人的工程款承擔責任。
在責任承擔方式上，由于無法確定各層級違法分包人的過錯程度，難以劃分出一個各方都接受且法律依據(jù)充分的責任承擔比例，在無法認定同等過錯的前提下，如果判令讓各層級違法分包人按份同等承擔支付責任，對實際施工人顯然是不公平的。一旦某一個或數(shù)個違法分包人失去民事責任能力（如主體消滅、無執(zhí)行能力、下落不明等，甚至有可能存在惡意串通故意造成部分違法分包人失去民事責任能力的情況），其他違法分包人共同享受了實際施工人的施工利益，但共同承擔的份額不足以填補實際施工人的損失，必然導致實際施工人的部分利益無法實現(xiàn)，卻會出現(xiàn)違法者因違法行為獲利的情況。因此，在各中間層級的違法分包人應以連帶的方式承擔責任。
五、關于農(nóng)民工工資問題
如果實際施工人是農(nóng)民工，其工程款請求只是勞動報酬，不論發(fā)包人的發(fā)包是否合法，也不論承包人是否違法分包，發(fā)包人的支付責任不以未付工程款為限度，應當與承包人（違法分包人）承擔全額連帶支付責任。對這個問題，國務院、原勞動保障部、原建設部以及部分省都出臺一些規(guī)范性文件。如：國務院辦公廳《關于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)〔2016〕1號）第9點規(guī)定“建設單位或施工總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包、轉包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或施工總承包企業(yè)依法承擔清償責任”，原勞動保障部、建設部《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”，《湖南省建設領域農(nóng)民工勞動報酬支付管理規(guī)定》第8條規(guī)定“發(fā)包人或者承包人將工程承包或者分包給不具備相應資質條件的單位，發(fā)包人或者承包人應當承擔支付勞動報酬的連帶責任。不具備相應資質條件的單位拒不支付或者無力支付農(nóng)民工勞動報酬時，發(fā)包人或者承包人先予支付”。這些規(guī)范性文件內(nèi)容明確，責任清晰，但是法律效力等級均較低，在裁判時可以參照適用，也可以司法建議的形式向發(fā)包人和違法分包人的行政管理部門提出建議，督促行政部門行使管理職能實現(xiàn)農(nóng)民工的權益。
另外，《刑法修正案（八）》增設了拒不支付勞動報酬罪，最高人民法院也出臺了《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，為通過刑事制裁保障農(nóng)民工工資提供了刑法依據(jù)。2014年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部聯(lián)合下發(fā)了《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》，就違法分包中，違法分包人的責任做了如下規(guī)定：企業(yè)將工程或業(yè)務分包、轉包給不具備用工主體資格的單位或個人，該單位或個人違法招用勞動者不支付勞動報酬的，人力資源社會保障部門應向具備用工主體資格的企業(yè)下達限期整改指令書或行政處罰決定書，責令該企業(yè)限期支付勞動者勞動報酬。對于該企業(yè)有充足證據(jù)證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，應向不具備用工主體資格的單位或個人下達限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業(yè)監(jiān)督該單位或個人向勞動者發(fā)放到位。同時，該通知完善了勞動保障監(jiān)察行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，人力資源社會保障部門在發(fā)現(xiàn)涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件后，應按照《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求，履行相關手續(xù)，并制作《涉嫌犯罪案件移送書》，在規(guī)定的期限內(nèi)將案件移送公安機關。
總的來說，現(xiàn)行法律法規(guī)對實際施工人工程款支付請求的做出了較為完備的制度性保護，特別是對農(nóng)民工工資問題。但是在司法實踐中，對類似的問題仍然有不同的判決結果，這需要最高人民法院通過指導性案例進一步進行規(guī)范，統(tǒng)一裁判尺度。
編輯：張國柱
文章出處：研究室
