淺談實(shí)際施工人的的保護(hù)與限制
唐華庚
【學(xué)科分類】房地產(chǎn)法
【摘要】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，允許實(shí)際施工人突破了合同相對性原則直接起訴發(fā)包人要求支付工程款，但為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)必然受嚴(yán)格條件限制的。因而，對實(shí)際施工人的保護(hù)體現(xiàn)了保護(hù)與限制的結(jié)合。
【寫作年份】2010年
【正文】
自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），第二十六條第二款中規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹摽畈]有直接規(guī)定農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)問題，而是通過加強(qiáng)對實(shí)際施工人的保護(hù)以達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的目的。然而，對于此款規(guī)定，一直有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為該款規(guī)定可以起到保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的作用，也有利于解決工程款拖欠而導(dǎo)致的拖欠農(nóng)民工工資的問題；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款規(guī)定突破了合同相對性原則，必然會損害發(fā)包人的合法權(quán)益，并且實(shí)踐中也確實(shí)產(chǎn)生了一些副作用。本文通過對“實(shí)際施工人”的內(nèi)涵進(jìn)行法律界定、通過分析實(shí)際施工對發(fā)包人直接訴權(quán)是否突破合同相對性問題，以及明確《解釋》第二十六條第二款適用的條件等，以減少在保護(hù)實(shí)際施工人合法權(quán)益過程中產(chǎn)生的副作用，并提出進(jìn)一步完善的意見。
一、 實(shí)際施工人的界定
案情：興安公司陜西分公司（下稱陜西分公司）將天朗公司開發(fā)的蔚藍(lán)印象6號樓等工程的勞務(wù)部分發(fā)包給郭某。郭某施工的具體項(xiàng)目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，完工后，陜西分公司尚欠郭某勞務(wù)費(fèi)73593.15元。郭某提起訴訟，請求判令陜西分公司支付勞務(wù)費(fèi)及利息，興安公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，天朗公司在欠付陜西分公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[1]郭某的請求能否得到支持？
1、要解決這一問題，首先要明確《解釋》第二十六規(guī)定的“實(shí)際施工人”應(yīng)如何界定?！督忉尅饭灿兴臈l規(guī)定提及實(shí)際施工人，其中第一條第二項(xiàng)規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。”第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”
2、建筑市場中的實(shí)際施工人一般有三種：第一種是法人，即有勞務(wù)法定資質(zhì)的企業(yè)；第二種是包工頭，它雖然不是一個企業(yè)，但是它是一個團(tuán)隊(duì)，往往是工種相同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負(fù)責(zé)人即俗稱的包工頭；第三種是農(nóng)民工個人。[2]
3、實(shí)際施工人的特征[3]
?。?）無效合同的承包人；
?。?）違法承包人，特指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人；
?。?）實(shí)際與工程發(fā)包人之間不存在直接合同關(guān)系；
?。?）與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）之間是工程款結(jié)算關(guān)系而非雇傭關(guān)系。
4、農(nóng)民工一般不是實(shí)際施工人
有觀點(diǎn)認(rèn)為《解釋》第二十六條第二款對農(nóng)民工利益的保護(hù)是一種間接保護(hù)。筆者同意此觀點(diǎn)，雖然《解釋》第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)的目的是為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，但該條主要是通過缺乏建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)或施工隊(duì)的保護(hù)，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)農(nóng)民工利益的目的。
原建設(shè)部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報(bào)價(jià)由成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤和稅金構(gòu)成?！卑创硕x，工程價(jià)款包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四個部分。而直接費(fèi)的組成主要包括材料費(fèi)和人工費(fèi)（即工資，包括農(nóng)民工工資）兩類。因而農(nóng)民工的工資與實(shí)際施工人訴求的工程價(jià)款存在本質(zhì)區(qū)別。只有符合上述法律特征的農(nóng)民工才是實(shí)際施工人。
在上述案件中，郭某施工的具體項(xiàng)目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，與陜西分公司之間系勞務(wù)雇傭關(guān)系，與天朗公司之間并未形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，郭某不應(yīng)屬于《解釋》中的實(shí)際施工人。
二、突破合同相對性對實(shí)際施工人進(jìn)行保護(hù)
《解釋》施行之后，關(guān)于《解釋》第26條第2款是否突破了合同相對性原則，理論和實(shí)務(wù)界存在爭議。存在二種不同的觀點(diǎn)：
1、沒有突破合同相對性原則。雖然實(shí)際施工人和發(fā)包人是沒有書面合同的，但是他們之間已經(jīng)形成了一個事實(shí)上的勞務(wù)合同關(guān)系?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！鞭r(nóng)民工用提供勞動的方式履行了自己的義務(wù)，發(fā)包人接受了這個工程，這就是用事實(shí)行為接受了農(nóng)民工的勞動，按照合同法的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為勞動合同成立，這是事實(shí)上的合同關(guān)系。[4]
2、突破了合同相對性原則。 根據(jù)合同主體的相對性，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。由于實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與違法分包兩層合同關(guān)系，主體不同，內(nèi)容不同，責(zé)任不同，賦予實(shí)際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)，存在突破合同的相對性問題。[5]
近期，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官的觀點(diǎn)和意見均是明確認(rèn)為《解釋》第26條第2款已經(jīng)突破了合同相對性原則。[6]筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為《解釋》第26條第2款突破了合同的相對性，主要理由如下：
1、從主體上看，允許實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，在主體上已經(jīng)突破了實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與轉(zhuǎn)包、違法分包兩層合同關(guān)系，因而在主體上已經(jīng)突破了合同相對性。
2、從內(nèi)容上看，實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，要求支付工程款。然而，支付工程款的義務(wù)是發(fā)包人與第一承包人（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）之間的合同義務(wù)。特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎(chǔ)。因而，從合同權(quán)利義務(wù)上分析，實(shí)際施工人的訴權(quán)已經(jīng)突破合同相對性。
3、從責(zé)任的承擔(dān)上看，實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人要求其在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。合同責(zé)任相對性的突破也是合同主體、合同內(nèi)容突破的必然結(jié)果。
但是從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。
三、突破合同相對性過程中對實(shí)際施工人訴權(quán)的限制
為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定必須受嚴(yán)格條件限制。
1、實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的條件
《解釋》第26條第2款的立法目的是為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從其表述上看，僅要求“工程存在轉(zhuǎn)包或違法分包情形”，并未對其適用條件作其他任何限制。而根據(jù)最近最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官的觀點(diǎn)和意見，如：馮小光法官發(fā)表的《回望與展望—寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》、馮小光撰稿的《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》等指導(dǎo)性意見等，認(rèn)為：第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人又投訴無門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。[7]
然而，根據(jù)《解釋》第26條第2款及對該款的相關(guān)解讀中均未對該款的適用條件作出上述限制，[8]雖然，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及法官對該款司法解釋的重新解讀有利實(shí)現(xiàn)對合同相對性的維護(hù)與在合同相對性突破問題上的理性回歸。但上述解讀作出了《解釋》規(guī)定以外的其他限制條件，這必然會損害司法解釋的權(quán)威性。
2、被告的確定
原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。[9]
筆者認(rèn)為：實(shí)際施工人在維護(hù)自己的權(quán)益時(shí)，有二個方案可供選擇。一是，根據(jù)《解釋》第26條第1款的規(guī)定，起訴與其有合同關(guān)系轉(zhuǎn)包人或者違法分包人；二是，根據(jù)《解釋》第26條第2款的規(guī)定，在因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢?shí)際施工人又投訴無門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。但不允許實(shí)際施工人不分青紅皂白地將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟。在實(shí)際施工人根據(jù)《解釋》第26條第2款的規(guī)定，直接以發(fā)包人為被告提起訴訟后，法院根據(jù)查明的案件的具體情況，依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為案件當(dāng)事人。但不應(yīng)允許實(shí)際施工人在起訴后追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人。
3、關(guān)于“欠付”的界定
《解釋》第26條第2款的規(guī)定：發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。所謂發(fā)包人“欠付”或“拖欠支付”工程價(jià)款在實(shí)踐中通常表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）發(fā)包人與承包人之間已經(jīng)按照合同約定進(jìn)行完工程結(jié)算并確定好工程款，而且發(fā)包人支付工程款的期限已經(jīng)屆滿的。（2）承包人所施工工程已竣工，但因發(fā)包人或承包人拖延進(jìn)行工程結(jié)算等原因，工程結(jié)算在雙方合同中約定的結(jié)算期限內(nèi)未能完成，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的結(jié)算報(bào)告金額與發(fā)包人已實(shí)際支付的金額之差為正值的。（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方違約導(dǎo)致合同解除），發(fā)包人與承包人在合同約定的時(shí)間（或一個合理的時(shí)間）內(nèi)未能完全已完工程的結(jié)算，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的已完工程結(jié)算報(bào)告金額與發(fā)包人已實(shí)際支付的金額之差為正值的。[10]
筆者同意上述觀點(diǎn)，而在上述幾種情況外，如果不允許發(fā)包人據(jù)發(fā)包合同以抗辯，那么發(fā)包人顯然承擔(dān)了簽約時(shí)不能預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)擔(dān)了合同以外的義務(wù)，這對發(fā)包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人與實(shí)際施工人相互串通或合謀，以“實(shí)際施工人”的名義直接起訴發(fā)包人，以達(dá)到盡快得到工程款的目的，甚至審判實(shí)踐中出現(xiàn)了實(shí)際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實(shí)力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機(jī)向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對實(shí)際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實(shí)際費(fèi)用更是無從考證。此種情況下，以實(shí)際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費(fèi)用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當(dāng)利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。由于發(fā)包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，此類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，尚未受理的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。[11]
《解釋》第26條第2款突破了合同相對性原則對“實(shí)際施工人”進(jìn)行保護(hù)，但合同相對性的突破必須有必要的條件和限制。而且，實(shí)際施工人所在的關(guān)系是為法律所否定的施工關(guān)系，所以《解釋》對實(shí)際施工人的保護(hù)是救濟(jì)性的，是為保護(hù)農(nóng)民工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定。只有解決轉(zhuǎn)包、違法分包的問題，才能從根本上解決對實(shí)際施工人和農(nóng)民工的保護(hù)。為此，我們必須進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)企業(yè)和勞動關(guān)系。原建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理管理規(guī)定》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包合同管理辦法》對建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)和勞動分包等方面作出了相關(guān)規(guī)定，相關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、監(jiān)督相關(guān)市場的建筑企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)、勞動合同以及勞務(wù)合同的簽訂情況，只有這樣，才能將規(guī)定落到實(shí)處。杜絕損害農(nóng)民工合法權(quán)益的事情的再次發(fā)生。同時(shí)加強(qiáng)對農(nóng)民工的法律宣傳力度，避免農(nóng)民工盲目跟隨包工頭務(wù)工，逐步規(guī)范勞務(wù)市場。進(jìn)一步完善建筑市場的擔(dān)保支付機(jī)制，保障施工企業(yè)及時(shí)得到工程款或勞務(wù)報(bào)酬。配套建立農(nóng)民工工資支付保障體系，考慮適用簡易程序解決拖欠工資糾紛。逐步實(shí)現(xiàn)和諧的建筑市場秩序，踐行《解釋》體現(xiàn)的民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會和解決民生服務(wù)的社會主義法治理念。
【作者簡介】
唐華庚，廣東國邦律師事務(wù)所律師。
【注釋】
[1]史琦.如何正確理解建設(shè)工程案件中“實(shí)際施工人” .[J].《人民法院報(bào)》2009年12月8日第006版
[2]朱樹英.《工程合同實(shí)務(wù)回答》 [M].北京：法律出版社，2007年3月版第57頁
[3]黃劍鋒、王愛琴.《保護(hù)與限制—論建設(shè)工程實(shí)際施工人法律地位》.[J].《建設(shè)工程不動產(chǎn)律師實(shí)務(wù)》2009年8月版第92頁
[4]同注2，第59頁
[5]韓向前.《建設(shè)工程款拖欠與工程質(zhì)量糾紛問題探析—以合同相對性為基點(diǎn)》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月
[6]馮小光.《回望與展望—寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》.[J].《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第1集
[7]馮小光.《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》.[J].《建筑時(shí)報(bào)》2009年2月9日
[8] 黃松有主編.《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，[M].北京：人民法院出版社，2004年
[9]同注[7]
[10]曹珊.《論農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)與合同相對性原則的維護(hù)》.[J].《建設(shè)工程不動產(chǎn)律師實(shí)務(wù)》2009年8月版，第28頁
[11]同注[7]
