摘要：為了規(guī)范建設(shè)工程中發(fā)包承包活動，我國相關(guān)法律明令禁止非法轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。但由于利益驅(qū)使等原因，現(xiàn)實中普遍存在重重分包、轉(zhuǎn)包的情形，導(dǎo)致對從事實際施工工作的主體的利益保護更為困難?；诖?，最高人民法院制定司法解釋確立了實際施工人概念，并對實際施工人訴權(quán)做了規(guī)定。該條規(guī)定由于突破合同相對性，在實踐中面臨著一些困境。因此有必要梳理實際施工人的概念和法律關(guān)系，論述實際施工人的請求權(quán)基礎(chǔ)，明晰該制度的行使條件，思考其在司法實踐中存在問題，為完善實際施工人訴權(quán)制度提供思路。
關(guān)鍵詞：實際施工人 代位權(quán) 權(quán)利范圍 訴權(quán)
隨著我國改革的推進和城市化進程的加快，建設(shè)工程行業(yè)得以較快的速度發(fā)展。伴隨著建設(shè)工程行業(yè)的繁榮，各種違法等不規(guī)范的現(xiàn)象也“蓬勃發(fā)展”，其中非法轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象甚為普遍。雖然我國《建筑法》、《合同法》等法律明令禁止非法轉(zhuǎn)包、違法分包，但出于利益驅(qū)使等原因，該現(xiàn)象仍屢禁不止。由于建筑行業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，當(dāng)非法轉(zhuǎn)包、違法分包出現(xiàn)時，很可能發(fā)生承包人賺的盆滿缽滿，而農(nóng)民工苦苦拿不到工資的情形。
為了加強對農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護，2004年12月25日最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該解釋第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理（第一款）。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任（第二款）”。這就意味著實際施工人在一定條件下可以突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利。該條款已經(jīng)施行了10多年，其一定程度上達到了間接解決拖欠農(nóng)民工工資問題的目的，但與此同時，該條款也引起了爭議與質(zhì)疑?；诖?，本文將對該條款的主體、權(quán)利基礎(chǔ)、權(quán)利范圍、權(quán)利行使條件進行分析，并闡釋《解釋》二十六條的利弊關(guān)系，以期為完善實際施工人訴權(quán)制度提供啟發(fā)性思考。
一、實際施工人的概念
“實際施工人”一詞是與《解釋》相伴而生的，在《解釋》出臺之前，我國《合同法》、《建筑法》等法律僅規(guī)定了“發(fā)包人”、“承包人”、“分包人”等主體，沒有“實際施工人”這一概念?！督忉尅返谝粭l、第四條規(guī)定“沒有資質(zhì)的實際施工人”簽訂的建筑工程施工合同無效，第二十五條中將實際施工人和總承包人、分包人并列規(guī)定，第二十六條中將實際施工人作為轉(zhuǎn)包人、違法分包人的相對人?！督忉尅凡⑽磳Α皩嶋H施工人”明確界定。根據(jù)《解釋》的起草者在答記者問中的回答，“實際施工人”是“建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違法分包中的第三人”。[1]
最高院民一庭編寫的《最高人民法院建設(shè)工程建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人，沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對實際施工人的概念做出了明確的說明：《解釋》表述的實際施工人與《合同法》中的總承包人、分包人相并列，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)與總承包人、分包人重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包或違法承包的承包人，是為了與《合同法》中規(guī)定的合法的施工人相區(qū)別而采用的表述方式。該解釋中實際施工人均指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人。[2] 各地高院也出臺了相關(guān)的文件，其中對實際施工人也做了細化的規(guī)定。例如山東高院在2011年發(fā)布的《全省民事審判工作會議紀(jì)要》中將實際施工人界定為“工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（資質(zhì)掛靠）的承包人”，并明確“實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人（俗稱“包工頭”），但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人?！?span>[3] 北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條把實際施工人解釋為“無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體?！?/p>
綜合以上文件，筆者認為對于實際施工人的把握應(yīng)著眼于以下幾點：1.實際施工人是相對于“名義承包人”存在的。也就是說，“名義承包人”作為施工合同的承包方，其在簽訂合同之后并沒有實際從事具體的施工任務(wù)，而是違法或違反約定將工程交給“實際施工人”完成。2.對工程施工進行了實質(zhì)性的投入，包括勞動力、建材、設(shè)備、施工機械、工具等。“只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認定為實際施工人?！?span>[4] 3.實際施工人涉及的合同為無效合同。但是這并不意味著凡是無效的施工合同，其承包人均為實際施工人。實際施工人的概念由《解釋》所創(chuàng)設(shè)，有關(guān)實際施工人的制度相對于《合同法》及相關(guān)司法解釋也有很大的突破，因此需要對實際施工人的概念嚴格把握。
二、實際施工人訴權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)
在涉及實際施工人的建筑工程施工合同中，至少存在三對法律關(guān)系：1.發(fā)包人與施工（總）承包人的合同關(guān)系。發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人進行建設(shè)，二者之間實質(zhì)上是一種特殊的承攬合同關(guān)系，如果沒有特別規(guī)定，可以適用《合同法》中關(guān)于承攬合同的規(guī)定。2.轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人之間的法律關(guān)系。承包人拿到工程項目后，可以依法將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，此時并不涉及《解釋》第二十六條規(guī)定的情形。但如果承包人又從事轉(zhuǎn)包、違法分包的活動，此時可以認為非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人之間存在“合同關(guān)系”，只是根據(jù)法律規(guī)定，該“合同關(guān)系”歸于無效。3.實際施工人與工人之間的雇傭、勞動或勞務(wù)合同關(guān)系。實際施工人接到工程后會雇用工人從事具體的施工工作，形成雇傭、勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。通過梳理以上各個主體之間法律關(guān)系，可以看出實際施工人與發(fā)包人之間并不存在合同關(guān)系，既然二者之間不存在合同關(guān)系，那么實際施工人向發(fā)包人行使訴權(quán)的基礎(chǔ)何在呢？其向發(fā)包人主張的是什么權(quán)利？
據(jù)王澤鑒先生分析，請求權(quán)基礎(chǔ)主要分為六類：
（1）契約上給付請求權(quán)。（2）返還請求權(quán)。（3）損害賠償請求權(quán)。（4）補償及求償請求權(quán)。（5）支出費用償還請求權(quán)。（6）不作為請求權(quán)。[5] 據(jù)此，實際施工人的請求權(quán)很難確切找到對應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。對于《解釋》二十六條規(guī)定的實際施工人訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，主要存在事實合同關(guān)系說、代位權(quán)說、不當(dāng)?shù)美颠€說、突破合同相對性說四種觀點。
事實合同關(guān)系說認為實際施工人與發(fā)包人之間存在事實上的勞務(wù)合同關(guān)系。按照《合同法》第三十六條規(guī)定，“農(nóng)民工用提供勞務(wù)作業(yè)的方式完成施工義務(wù)，發(fā)包人接受了這個過程，這等于用事實行為接受了農(nóng)民工的勞動付出，依照合同法的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為合同已成立，構(gòu)成事實上的合同關(guān)系?！?span>[6] 對此，筆者認為首先發(fā)包人與實際施工人之間沒有經(jīng)協(xié)商達成合意的意思表示，其次如果是事實合同關(guān)系，可以直接按合同關(guān)系處理，沒有必要由《解釋》例外規(guī)定，因此事實合同關(guān)系說難以成立。
突破合同相對性說是基于合同相對性原則。合同相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，指合同僅對合同當(dāng)事人產(chǎn)生效力，對合同以外的第三人不產(chǎn)生法律拘束力。隨著社會的發(fā)展，“由于交易關(guān)系的復(fù)雜化以及持久合作關(guān)系的普及，減少了合同當(dāng)事人的確定性。”，[7] 基于此，各國都一定程度上擴張了合同的效力范圍，在法律中規(guī)定了一些“突破合同相對性”的例外情形。例如我國對代位權(quán)、撤銷權(quán)等制度的相關(guān)規(guī)定。因此有觀點認為《解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可向合同之外的發(fā)包人主張權(quán)利，系對合同相對性原則的突破。筆者比較認同此種說法，因為承包人將工程轉(zhuǎn)包或違法分包后，施工合同歸于無效，在此種情況下合同相對性應(yīng)該弱化。而且實踐中發(fā)包人往往對于承包人的轉(zhuǎn)包、違法分包、或?qū)嶋H施工人的掛靠行為屬明知或默認，從這個角度而言發(fā)包人主觀上存在一定過錯。但更確切的說《解釋》第二十六條是有限突破合同相對性，因為該條限定了實際施工人的權(quán)利范圍，發(fā)包人的責(zé)任只限于“欠付的工程款范圍內(nèi)”。
代位權(quán)說有比較多的支持者，該觀點毫無疑問認可《解釋》二十六條是對合同相對性的突破，但在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，“應(yīng)認定其系代位權(quán)制度在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的具體化”。[8] 筆者認為，將代位權(quán)視為實際施工人訴權(quán)基礎(chǔ)并不恰當(dāng)。《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！薄逗贤ā匪痉ń忉專ㄒ唬┑谑粭l規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！庇腥苏J為“實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間因存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的情況，是無效合同，并不合法”，[9] 因此不符合債權(quán)合法的要件。筆者同意《解釋》二十六條的基礎(chǔ)不在于代位權(quán)，但認為關(guān)鍵在于“到期債權(quán)”。雖然實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間是無效合同，但并不意味著債權(quán)一定不合法。按照代位權(quán)的要件，“債權(quán)人行使代位權(quán)，還需要債務(wù)人陷于遲延，即債權(quán)人須在債權(quán)已屆履行期時，方能行使代位權(quán)?！?span>[10] 這意味著如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人與發(fā)包人之間的工程未結(jié)算，那么實際施工人就不能向發(fā)包人主張權(quán)利，這與實踐中法院的做法不相符，也不利于實現(xiàn)《解釋》二十六條的目的。
不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)而使一方受損、另一方獲利的情形。獲利一方對此應(yīng)負返還義務(wù)。鑒于建設(shè)工程施工合同的特殊性，合同無效后不可能采用返還的方式恢復(fù)簽訂合同之前的狀態(tài)，而只能采取折價補償?shù)姆绞?。因此若發(fā)包人未按合同約定付清全部工程款，那么未支付工程款的對價部分屬于無合法依據(jù)而獲得的利益，應(yīng)當(dāng)折價返還。筆者認為這種看法有失偏頗，因為發(fā)包人與承包人之間如果是合法的發(fā)包關(guān)系中，那么發(fā)包人獲利則的基于有效的發(fā)包合同，換言之發(fā)包人獲利存在合法依據(jù)，此時實際施工人對發(fā)包人訴訟即不存在不當(dāng)?shù)美姆苫A(chǔ)。
綜上，各個說法都有一定的道理可循，但均有失偏頗。筆者認為《解釋》二十六的規(guī)定確實是合同相對性的突破，但難以將其歸為我國現(xiàn)行法律框架中的合同相對性的例外規(guī)定，如果說實際施工人的訴權(quán)有權(quán)利基礎(chǔ)，該條規(guī)定即是其基礎(chǔ)，換言之，可以說該條規(guī)定創(chuàng)設(shè)了現(xiàn)行法律規(guī)定之外的權(quán)利。
三、實際施工人的權(quán)利范圍
《解釋》二十六條規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”，將實際施工人的權(quán)利請求限定在工程價款范圍內(nèi)。工程價款一般由直接費、間接費、利潤和稅金組成。但實踐中，一些實際施工人在工程款之外還會向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵等款項。對于這些不同的款項，筆者認為，對于《解釋》二十六條中規(guī)定的工程價款應(yīng)做嚴格的限定，即實際施工人可以主張的款項范圍應(yīng)為工程款，而不包括違約金、損失、工程獎勵等款項。至于工程款衍生的利息，實踐中法院存在不同的態(tài)度。
工程價款的利息在理論和實踐中尚存在爭議，對于《解釋》第二十六條而言，筆者傾向于此條款中的工程款不包括利息，一是因為該條本身是對合同相對性的突破，甚至達到創(chuàng)制法律的程度，工程款的范圍不應(yīng)再擴大解釋，否則有損法律的公正性。二是因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋》第十八條的規(guī)定，“利息從應(yīng)付工程價款之日計算。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為付款時間：（一）建筑工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建筑工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”如果《解釋》二十六條中的工程款包括利息，“應(yīng)付工程價款之日”是以轉(zhuǎn)包人、違法分包人應(yīng)付實際施工人價款之日，還是以發(fā)包人應(yīng)付轉(zhuǎn)包人、違法分包人價款之日為準(zhǔn)？如果以前者為準(zhǔn)，可能存在發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程尚未結(jié)算的情況，這樣對發(fā)包人而言有失公正；如果以后者為準(zhǔn)，這意味著法官除了處理實際施工人與發(fā)包人之間的法律關(guān)系外，還要處理發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同，這無疑大大加大了法官的工作負擔(dān)，也不利于及時作出判決，不利于判決的正確性與穩(wěn)定性。
此外，有人認為這里的“欠付工程款”不僅僅是針對實際施工人實際施工工程部分的工程款，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人所欠的全部工程款。這有利于保護實際施工人的權(quán)益，也有利于維護轉(zhuǎn)包人和違法分包人的合法權(quán)益。[11] 對此，筆者并不認同，如上文所述，將代位權(quán)視為實際施工人的權(quán)利基礎(chǔ)不恰當(dāng)，實際施工人自然也無權(quán)在轉(zhuǎn)包人或違法分包人的權(quán)利范圍內(nèi)行使權(quán)利。
四、實際施工人訴權(quán)的行使
（一）實際施工人訴權(quán)的行使要件
1.前提要件
《解釋》二十六條第一款規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，第二款接著規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”對此，作為《解釋》起草者之一的馮小光法官指出，“完整準(zhǔn)確理解《解釋》26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。”[12] 實踐中，各地高院對此問題存在不同的態(tài)度，例如浙江省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》二十三條規(guī)定：“實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟?！钡本┦懈咴簺]有對此作出說明，在限制實際施工人濫用訴權(quán)方面，僅規(guī)定要“嚴格實際施工人的認定標(biāo)準(zhǔn)”，并且“實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告”。
馮小光法官和浙江高院的解答是對合同相對性的強調(diào)，即只有合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，實際施工人才能向發(fā)包人提起訴訟。但這樣的話，實際施工人就要承擔(dān)證明合同相對人存在破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化情況的證明責(zé)任，這對于保護實際施工人合法權(quán)益是不利的。筆者認為《解釋》的第一款與第二款系應(yīng)屬于并列關(guān)系，即實際施工人既可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，也可以起訴發(fā)包人，選擇哪方主體作為起訴被告《解釋》第二十六條賦予實際施工人選擇權(quán)。北京高院除了對實際施工人的認定提出嚴格要求外，并沒有對于實際施工人向發(fā)包人行使訴權(quán)設(shè)置額外前置條件。筆者傾向于北京高院的態(tài)度，即在適用《解釋》第二十六條第2款時不應(yīng)設(shè)置實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的限制條件，更不應(yīng)苛責(zé)實際施工人承擔(dān)轉(zhuǎn)包人、違法分包人出現(xiàn)破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化的證明責(zé)任，否則《解釋》第二十六條第二款將淪為僵尸條款，無法起到保護實際施工人合法權(quán)益進而保護農(nóng)民工權(quán)益的立法目的。
2.主體要件
根據(jù)《解釋》二十六條的規(guī)定，實際施工人訴訟中的主體是確定的——原告是實際施工人，被告是轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人。實際施工人的概念在前文已有論述，在此不加贅述。作為實際施工人合同相對方的轉(zhuǎn)包人和違法分包人，其基于合同相對性成為被告也當(dāng)屬無疑。至于發(fā)包方，有人指出在層層分包的情況下，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)采取相對性的理解。[13] 也有人認為《解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。[14] 對于，筆者認為上述兩種觀點都有不足，下面以一個具體案例來說明。
在“重慶市渝萬建設(shè)集團有限公司、貴州洪茂實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，[15] 二審法院查明洪茂公司將涉案工程（洪茂公司的廠房和辦公樓）發(fā)包給渝萬公司，渝萬公司又交由渝萬東方分公司負責(zé)具體實施，渝萬東方分公司又將該工程中的基礎(chǔ)機械成孔樁勞務(wù)轉(zhuǎn)包給沈文生和陶正萬，沈文生又口頭將該工程分包給向長安施工。最終法院認為沈文生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付工程款的責(zé)任，渝萬公司將涉案工程轉(zhuǎn)包不具資質(zhì)的沈文生存在過錯，應(yīng)對沈文生給付向長安的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，而洪茂公司系涉案工程的發(fā)包人，對于承包方轉(zhuǎn)包的實際施工人，只能在未支付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。但因洪茂公司與渝萬公司之間尚未進行結(jié)算，向長安又未能舉證證實洪茂公司尚有未支付的工程款，洪茂公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對該案例中法律關(guān)系加以整理，可以得到如下關(guān)系圖（由于分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，為了便于理解，下圖將渝萬公司與渝萬分東方公司放在一起）：
在上圖中，洪茂公司與渝萬公司的合同是有效的，渝萬公司與沈文生、沈文生與向長安的合同均無效。但向長安合格完成了工程施工，沈文生還是應(yīng)當(dāng)支付其工程款。而渝萬公司作為轉(zhuǎn)包人，將涉案工程轉(zhuǎn)包不具資質(zhì)的沈文生存在過錯，與沈文生承擔(dān)連帶責(zé)任。如果洪茂公司已經(jīng)與渝萬公司進行了結(jié)算，且欠付一定的工程款，則向長安可以根據(jù)《解釋》第二十六條第2款要求洪茂公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。這種情況下，由作為業(yè)主的發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任沒有爭議。然而，如果將該案例稍微變動一下，呈現(xiàn)如下法律關(guān)系的話，再將發(fā)包人限定為業(yè)主就不合適了。
在圖二中，洪茂公司和渝萬公司、渝萬公司和A公司之間合同有效，A公司與沈文生的轉(zhuǎn)包合同和沈文生與向長安的違法分包合同無效。如果這里仍將發(fā)包人理解為工程建設(shè)方，就意味著實際施工人突破兩個有效合同，依照此邏輯，甚至還可以再突破多個有效合同，直至追索這業(yè)主。這樣的理解是很有問題的，一方面會給審判工作增添很多負擔(dān)，另一方面如此突破合同相對性在法理上也難以立足，“突破合同相對性提起訴訟必須符合一定限制條件”。[16]因此，筆者認為對發(fā)包人的理解應(yīng)當(dāng)采用相對的觀念，在存有合法分包的情形下，發(fā)包人也可以是總承包人、合法分包人。
3.客體要件
實際施工人對發(fā)包人的訴訟客體即欠付的工程款。對于客體條件的把握，應(yīng)注意兩方面，一是“欠付”，二是“工程款”。若發(fā)包方能夠證明其已經(jīng)償付了工程款，則其不再承擔(dān)責(zé)任。至于“工程款”，上文已經(jīng)闡釋了其范圍，在此也不再贅述。
（二）訴權(quán)行使中的證明責(zé)任
1.關(guān)于訴訟主體資格
原告應(yīng)當(dāng)對自己符合訴訟主體資格負證明責(zé)任，即原告應(yīng)當(dāng)證明自己是“實際施工人”。北京高院、山東高院、江蘇高院等都有相關(guān)文件對此進一步規(guī)定，但也有很多地方高院并未作出規(guī)定。從已有的相關(guān)規(guī)定來看，基本認為非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠合同的相對人是實際施工人。其中，北京高院的觀點更為詳細，“實際施工人是指無效施工合同的承包人，包括違法分包的承包人、轉(zhuǎn)包的承包人、掛靠施工人；工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體?！鄙綎|高院則將合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工排除在實際施工人范圍之外。
因此，實際施工人欲提起訴訟，首先應(yīng)當(dāng)舉證證明其與承包人之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包或者掛靠等情形，或者舉證證明其實際投入了“人、材、物”（如提供租賃機械設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費等證據(jù)）。在“佟延安與沈陽雙興建設(shè)集團有限公司、沈陽雙興建設(shè)集團華鵬建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，[17] 佟延安并未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包的法律關(guān)系，或者其借用華鵬公司資質(zhì)承建案涉工程，所提供的賬目明細具體內(nèi)容不明確，是否具有結(jié)算屬性也不明確，故最高院最終未支持佟延安的實際施工人身份。
2.關(guān)于工程款
在實際施工人之訴中，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，因此對于欠付工程款的證明責(zé)任密切關(guān)系著訴訟結(jié)果。在檢索實際施工人建設(shè)工程合同糾紛案例的過程中，筆者注意到判決書中訴訟當(dāng)事人沒有糾結(jié)于“是否欠付”，一般是對“欠付工程款數(shù)額”存在爭議，對于該部分證明責(zé)任的分配值得探討。眾所周知，“誰主張誰舉證”是證明責(zé)任的分配原則，根據(jù)這一原則，實際施工人應(yīng)當(dāng)舉證證明“發(fā)包人欠付工程款”，并證明欠付數(shù)額。但基于舉證的便利性，我國法律也有“舉證責(zé)任倒置”的相關(guān)規(guī)定。在實際施工人之訴中，由于實際施工人與發(fā)包人之間沒有直接合同關(guān)系，實際施工人難以知曉發(fā)包人是否欠付承包人工程款，舉證存在很大困難。此時如果采用“舉證責(zé)任倒置”，由發(fā)包人證明其與承包人直接不存在欠款，似乎更有利于查明案件，保護實際施工人合法權(quán)益。
但是，若發(fā)包人尚未與承包人進行最終的竣工結(jié)算，此時發(fā)包人是否欠付承包人工程款尚是一個未知數(shù)，甚至發(fā)包人與承包人就結(jié)算事宜還存在重大爭議，此時要求發(fā)包人明確是否欠付工程款及欠付的具體數(shù)額無疑也是對發(fā)包人的苛責(zé)。[18] 在實踐中，法院在查清發(fā)包人欠付承包人工程款且數(shù)額確定的情況下，一般均認為發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但是當(dāng)發(fā)包人是否欠付承包人工程款的事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院之間就存在截然相反的結(jié)論。
在“朱效忠、江蘇省建筑工程集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛”一案中，[19] 終審法院認為“因涉案工程多次轉(zhuǎn)包，費業(yè)華、杜錦亦未參加訴訟，江蘇省建公司、費業(yè)華、杜錦及江友鮑之間工程款結(jié)算及支付情況均無法查明，朱效忠與江蘇省建公司之間亦未直接簽訂合同，故朱效忠要求江蘇省建公司對涉案工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，無事實和法律依據(jù)”，由此駁回了朱效忠的上訴請求。在這一判決中，法院認為發(fā)包人是否欠付工程款事實真?zhèn)尾幻?，由此駁回實際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的請求。從中可以看出這里是由朱效忠（實際施工人）承擔(dān)證明責(zé)任，因為根據(jù)證明責(zé)任規(guī)則，當(dāng)案件真?zhèn)尾幻鲿r由負有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
在“李德洲與胡紅平等建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，湖南省郴州市中院駁回了上訴請求，認為“一審判決認定事實清楚，適用法律正確”，而根據(jù)一審法院的觀點，“華盛公司作為本案中的發(fā)包人，其未提供證據(jù)證明該項目的工程款已經(jīng)全部支付給李德洲，故應(yīng)對李德洲所欠工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！?span>[20] 在這份判決中，可以很明顯的看出法官認為證明責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)，如果發(fā)包人不能證明其已經(jīng)付清工程價款，則其應(yīng)對實際承包人在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
以上案例表明法官們對于“未付工程款”的證明責(zé)任存在不一致的看法，但是很難去斷定孰對孰錯。在法律空白的時候，法官也不能拒絕裁判，為了實現(xiàn)《解釋》二十六條的立法目的，原則上應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)是否欠付工程款及欠付工程的具體金額的證明責(zé)任，法官在判決時應(yīng)考慮發(fā)包人與違法分包人、轉(zhuǎn)包人工程價款尚未結(jié)算的情形。
五、《解釋》二十六條的得與失
根據(jù)最高人民法院有關(guān)負責(zé)人關(guān)于《解釋》的答記者問，可以知道《解釋》出臺的原因之一是“為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障”，[21] 從第二十條的規(guī)定看，其是為了通過保護實際施工人合法權(quán)益，進而保護農(nóng)民工的權(quán)益。《解釋》自2005年1月1日施行以來已經(jīng)有10余年，在10多年的司法實踐中，實際施工人的權(quán)益確實一定程度上得到了保障，從這個角度而言，《解釋》完成了一部分歷史使命，是為其“得”。但通過上文對實際施工人訴權(quán)制度權(quán)利基礎(chǔ)、權(quán)利范圍、行使方式等問題的梳理，不難看出《解釋》第二十六條的現(xiàn)實困境和不足。
第一，《解釋》第二十六條第2款與禁止轉(zhuǎn)包、違法分包的制度存在掣肘之處。根據(jù)我國法律的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同為無效合同，非法轉(zhuǎn)包等行為是法律禁止性行為。但《解釋》第二十六條第2款賦予實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，并且發(fā)包人要在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)實體責(zé)任。[22] 這樣一來，其實際上認可了無效合同的存在，合同是否有效不妨礙實際施工人行使權(quán)利，這不免有悖于對非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為的禁止性制度。
第二，《解釋》第二十六條的法理與法律依據(jù)不足。司法解釋作為法律解釋，不能超越現(xiàn)有法律所規(guī)定的權(quán)利范圍，在上文對實際施工人權(quán)利基礎(chǔ)的分析中，筆者已經(jīng)指出代位權(quán)制度、不當(dāng)?shù)美贫?、事實合同關(guān)系均存在偏頗?！督忉尅返诙鶙l第2款突破合同相對性賦予實際施工人訴權(quán)，但在實體上難以找到實際施工人訴權(quán)的基礎(chǔ)。換言之，《解釋》第二十六條第2款相當(dāng)于增加一種新的權(quán)利，這難免引發(fā)對其合法性的質(zhì)疑。
第三，《解釋》第二十六條第2款易造成惡意訴訟，影響司法秩序。法律制度從來都是中性的，其可能保護權(quán)利人的權(quán)益，也可能為不良權(quán)利人所利用。由于發(fā)包人與實際施工人之間不存在合同關(guān)系，當(dāng)出現(xiàn)爭議的時候，法院為了查明事實真相，一般會要求發(fā)包人承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。另一方面，由于實際施工人不受發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人約定的爭議解決方式與管轄法院的限制，其會選擇對自己有利的法院提起訴訟。更為嚴重的是一些實際施工人為了獲得巨額的工程款，與承包人串通對發(fā)包人進行惡意訴訟，此時《解釋》第二十六條就成為他們惡意訴訟的合法依據(jù)。
第四，保護農(nóng)民工利益的目的落空。《解釋》第二十六條是希望籍此保護農(nóng)民工，使其獲得應(yīng)有的工資報酬。但是，實際施工人的利益不等于農(nóng)民工的利益。現(xiàn)實生活中，實際施工人取得工程款后以各種借口為由拒付或拖延支付農(nóng)民工工資的現(xiàn)象也經(jīng)常發(fā)生。因此通過保護實際施工人是否能有效達到保護農(nóng)民工之本意，從實踐來看是值得再考量的。
六、結(jié)語
《解釋》第二十六條賦予實際施工人訴權(quán)，這一制度客觀上保護了實際施工人的合法利益，主觀上維護農(nóng)民工權(quán)益的出發(fā)點是值得肯定的。但整體而言，《解釋》第二十六條法理和實體法依據(jù)不足，并且其作為一種新設(shè)制度，該條規(guī)定過于簡單，在司法實踐中面臨著諸多分歧和爭議，這不僅有損“同案同判”原則，也不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，為保護實際施工人利益、有效平衡發(fā)包人和承包人的利益，應(yīng)盡快完善實際施工人訴權(quán)制度，嚴格實際施工人行使對發(fā)包人訴權(quán)的適用條件，回應(yīng)司法實踐中的現(xiàn)實問題。
注釋：
[1]依法保護當(dāng)事人權(quán)益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有就有關(guān)司法解釋答本報記者問[N].法制日報，2004-10-26.
[2]黃松有主編.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004，218.
[3]參見山東省高院《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（魯高法<2011>297號）第三部分《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件》第六條第一款。
[4]潘軍鋒．建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究[J]．法律適用，2017（07）：69．
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[6]朱樹英．工程合同實務(wù)問答[M]．北京：法律出版社，2007，59．
[7]舒其君、余海森．淺談合同相對性原則及突破．[EB/OL]．2017-07-09，http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/10/id/328781.shtml．
[8]鄔硯．實際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析[J]．人民司法，2013（9）：41．
[9]劉麗彩、孫玉龍．實際施工人突破合同相對性訴發(fā)包人的相關(guān)問題探討[M]//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍主編．中國建設(shè)工程法律評論[M]．北京：法律出版社，2017，63．
[10]王麗萍．論債權(quán)人的代位權(quán)[J]．山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007（02）：100．
[11]李健、王業(yè)華．關(guān)于實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的法律問題探討[EB/OL]．2017-03-31，http://www.zclawyer.com/plus/view.php?aid=5071．
[12]馮小光．回望與展望—寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際[M]//黃松有主編．民事審判指導(dǎo)與參考（第1集）[M]．北京：法律出版社，2008，72．
[13]鄔硯．實際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析[J]．人民司法，2013（9）：42．
[14]王勇．實際施工人的權(quán)利主張及其限制[M]//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍主編．中國建設(shè)工程法律評論[M]．北京：法律出版社，2017，45．
[15]詳情見《重慶市渝萬建設(shè)集團有限公司、貴州洪茂實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，（2016）黔27民終1582號。
[16]王政勇．實際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利應(yīng)限制條件[J]．人民司法（案例），2016（29）：60．
[17]詳情見最高人民法院《佟延安與沈陽雙興建設(shè)集團有限公司、沈陽雙興建設(shè)集團華鵬建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書》，（2014）民申字第737號。
[18]董傳模．代理實際施工人向承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人主張權(quán)利實務(wù)要點——以案例為基礎(chǔ)解析建設(shè)工程糾紛司法解釋第26條第2款[EB/OL]．2017-04-01，http://www.cqlsw.net/business/theory/2017032720920.html．
[19]詳情見朱效忠、江蘇省建筑工程集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書，（2017）皖11民終364號。
[20]詳情見李德洲與胡紅平等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，（2016）湘10民終1479號。
[21]參見“依法保護當(dāng)事人權(quán)益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有就有關(guān)司法解釋答本報記者問”[N].法制日報，2004-10-26．
[22]賈長亮、張?。黄坪贤鄬π詫嶋H施工人的保護弊大于利[J]．佳木斯教育學(xué)院學(xué)報．2013（10）：443．
