實際施工人的合法利益應(yīng)受到法律保護，這一理念在司法實踐中被普遍認可與遵循。2004年9月29日最高人民法院通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅返诙鶙l規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。”由此規(guī)定說明，實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人主張權(quán)利。這一規(guī)定突破了合同相對性原則，成為保護實際施工人合法利益的重要法律依據(jù)。但不可否認的是，對實際施工人的法律概念及發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人未結(jié)算的情形，法律未給出進一步的界定，審判實踐中對該條的理解有很大分歧。因此，本文對實際施工人的范圍及發(fā)包人對實際施工人的責(zé)任問題進行探討研究。
實際施工人的范圍
《解釋》第二十六條對實際施工人包括哪些法律主體，沒有界定。但結(jié)合立法本意，筆者認為，“實際施工人”指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人，不應(yīng)包括直接提供勞務(wù)的勞動者個人。其理由是：
首先，從《解釋》的立法體例進行分析，《解釋》第一條、第四條、第二十五條及第二十六條涉及的實際施工人基本內(nèi)容為，沒有資質(zhì)的實際施工人借用他人資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人須與總承包人及分包人共同對建設(shè)工程質(zhì)量承擔責(zé)任，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。由此可知，實際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個概念，是建設(shè)工程施工人項下的一個子類，其與發(fā)包人、分包人之間是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系（這是《解釋》第二十五條規(guī)定實際施工人承擔建設(shè)工程質(zhì)量的法律基礎(chǔ)）。提供勞務(wù)的勞動者個人與發(fā)包人、分包人之間不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，因此，不能成為實際施工人。
其次，從《解釋》第二十六條規(guī)定的立法本意進行闡述，“從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人……實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護”。由此可知，第二十六條規(guī)定是為了讓實際施工人自發(fā)包人處取得工程款后再向農(nóng)民工發(fā)放工資。因此，實際施工人與提供勞務(wù)的農(nóng)民工個人是不同的兩個概念，實際施工人是指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人。
第三，從《解釋》的法理基礎(chǔ)進行分析，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，這突破了合同相對性原則，但這種突破的前提是法律關(guān)系性質(zhì)相同。具體而言，發(fā)包人與承包人之間是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人（實際施工人），承包人與實際施工人之間仍然是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。由于兩個法律關(guān)系均為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，實際施工人可以在同一案件中將轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人均列為被告主張權(quán)利。但實際施工人與農(nóng)民工之間系勞務(wù)關(guān)系，不存在突破的法理基礎(chǔ)前提。正因如此，實際施工人依據(jù)《解釋》第二十六條起訴時，案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。最后，如果將提供勞務(wù)的勞動者列為實際施工人，那么按照《解釋》第二十五條的規(guī)定，發(fā)包人就可以反訴勞動者承擔建設(shè)工程質(zhì)量擔保責(zé)任，這顯然是荒謬的。
發(fā)包人對實際施工人的責(zé)任
筆者認為，《解釋》第二十六條的規(guī)定對合同相對性原則的突破是有限度的。對這個限度，《解釋》規(guī)定的非常明確，即發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。所謂欠付工程款，是指發(fā)包人依據(jù)承包合同應(yīng)付而欠付承包人的工程價款。換言之，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時，發(fā)包人只是在欠付工程價款的范圍內(nèi)，將本應(yīng)直接付給承包人的價款支付給實際施工人。因此，即使承包人未支付或未完全支付實際施工人工程款，如果發(fā)包人能夠證明其已向承包人付清工程款，則不能判決發(fā)包人承擔責(zé)任。只有在發(fā)包人的確尚未支付或未完全支付承包人工程款的情況下，可判決發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責(zé)任。有限度的突破合同相對性也是《解釋》的立法本意，根據(jù)《解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當再承擔支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。從另一角度而言，實際施工人系依據(jù)其與承包人之間的轉(zhuǎn)包合同、分包合同向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人系依據(jù)其與承包人之間的承包合同向實際施工人支付款項。由于經(jīng)過轉(zhuǎn)包、分包，后者約定的款項通常大于前者，因此，如果發(fā)包人在向實際施工人支付款項后仍有部分工程款未支付的，則發(fā)包人仍應(yīng)向承包人支付依法應(yīng)當支付的剩余工程款。對于發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人尚未進行結(jié)算的，是否應(yīng)由發(fā)包人也先行承擔責(zé)任，然后再向轉(zhuǎn)包人或者違法分包人追償？筆者認為答案顯然是不可能的。因為《解釋》第二十六條之所以規(guī)定人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，就是基于考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加訴訟，發(fā)包人是否拖欠工程款就沒有辦法查清，當事人的責(zé)任就無法在判決中明確。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
