在建筑領域，工程轉包、違法分包和掛靠的現(xiàn)象層出不窮，甚至出現(xiàn)層層轉包等情況，各主體之間的法律關系錯綜復雜，實際施工人則對工程款的追索亦存在重重困難。出于保護農民工權益和市場穩(wěn)定的角度出發(fā)，《建設工程司法解釋》的出臺，賦予了實際施工人可突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程款。然實踐中對司法解釋適用不一，最高院審理的一則案例，可以看出實際施工人向發(fā)包人主張工程款時應嚴格按照合同相對性原則，僅在特殊情況下才能突破合同相對性，如請求的對象應限縮于勞務分包款。
案情簡介
A公司為某房地產開發(fā)有限公司，其作為發(fā)包人，與B公司作為承包人，雙方簽訂一份建設工程施工合同，約定將某一住宅工程交給B公司承包施工。該合同簽訂后，B公司于2009年10月22日又與C公司簽訂一份工程承包合同書，B公司為發(fā)包人，C公司作為承包人，B公司又將上述住宅工程轉包給C公司。2010年9月28日，D機械廠與C公司簽訂鋼梁制作安裝協(xié)議書，約定：C公司將其承攬的案涉住宅工程中的鋼梁分項工程承包給D機械廠。
后D機械廠因工程款問題，以A公司、B公司、C公司為共同被告向法院起訴要求C公司支付工程款，其他二公司在欠付工程款范圍內承擔連帶責任。一審法院判決C公司支付工程款，但駁回了其他訴訟請求。二審法院予以維持，D機械廠不服提起再審申請，最高院最終予以駁回。（案號：最高法(2015)民申字第919號）
爭議焦點
1. 宏祥公司應否在欠付工程價款范圍內承擔連帶責任。
法院觀點
最高院認為，D機械廠與C公司之間存在鋼梁制作安裝工程的工程承包合同關系。C公司系從B公司處轉包取得涉案工程，雙方簽訂有工程承包合同。而B公司與A公司之間存在建設工程施工總承包合同關系，可見，D機械廠與A公司之間并不存在任何合同關系。根據(jù)合同相對性原則，D機械廠應向合同相對方C公司主張權利。原審法院根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第二條[1]之規(guī)定，判令C公司承擔償還工程價款的責任，適用法律正確?，F(xiàn)D機械廠突破合同相對性向A公司主張權利，其依據(jù)的是《建設工程司法解釋（一）》第二十六條[2]第二款的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定可以看出，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對性的特別規(guī)定，詣在保護農民工的合法權益。從實際施工人的人員構成看，在施工現(xiàn)場實際從事施工作業(yè)的人員多為農民工。實際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關系，實際施工人內部法律關系為勞動合同關系或勞務合同關系，農民工工資或勞務報酬在工程款中的占比很高，多為農民工的基本生活保障費用。為此，《建設工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。本案D機械廠系經(jīng)與C公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，并按合同約定需提供鋼梁的制作、運輸、安裝等作業(yè)，且包工包料，可見其提供的是專業(yè)技術安裝工程并非是普通勞務作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務分包費用，并不具備《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。故A公司不應承擔連帶責任。
律師解讀
實際施工人的認定
實踐中對實際施工人的認定不一，筆者認為實際施工人指的應是在轉包、違法分包、掛靠等情形導致建設施工合同無效的情況下，實際投入資金、設備、人力等組織施工的人或單位。
本案中最高院對實際施工人的概念及范圍進一步明確：實際施工人是指因轉包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效，實際從事工程建設的主體。為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設工程司法解釋》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質許可施工范圍從事工程基礎或結構建設的勞務分包企業(yè)等。
實際施工人主張向發(fā)包人主張工程款的條件
實際施工人向與其不具有合同關系的發(fā)包人主張工程款，應滿足一定的條件，筆者結合《建設工程司法解釋》以及法院判決等，認為應注意以下方面：
（1）實際施工人應先向合同相對人主張工程款。根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第26條中兩款內容安排的先后順序，以及本案中最高院對此法條的解讀應認為，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則。且在（2015）最高法民申字第120號裁定書中，最高院亦明確指出，實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其合同相對方主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道，而不應直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權利。
（2）向發(fā)包人主張工程款的實際施工人不包括掛靠情形下的實際施工人?！督ㄔO工程司法解釋（一）》第26條、《建設工程司法解釋（二）》第24條[3]，均規(guī)定的是轉包、違法分情形實際施工人可向發(fā)包方主張工程款，而未規(guī)定掛靠情形。且在（2017）最高法民終377號民事裁定書中，最高院明確指出上述司法解釋第26條不包括掛靠情形。
（3）實際施工人向發(fā)包人主張工程款應證明發(fā)包方欠付工程款或者合同相對人存在無法履行的情形。根據(jù)（2015）最高法民申字第120號裁定書中，最高院認為弘達路橋公司向核工業(yè)中南公司突破合同相對性原則行使訴權，應證明其實際施工人地位，并提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現(xiàn)的情形
（4）實際施工人主張的工程款應限縮于勞務分包款?！督ㄔO工程司法解釋》中對此并未具體規(guī)定，但是在本案中，最高院卻以D機械廠提供的是專業(yè)技術安裝工程并非是普通勞務作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務分包費用為由，認定其不具備《建設工程司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定的可向發(fā)包人主張工程款的條件。在最高院《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》中亦提到“對于建設工程司法解釋第26條的規(guī)定……,要嚴守合同相對性原則，不得隨意擴大該條第二款規(guī)定的使用范圍，只有欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，不得隨便擴大發(fā)包人的責任范圍?！?/span>
發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任
根據(jù)建設工程司法解釋的相關規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程款時，才對實際施工人的主張承擔責任。這亦是發(fā)包人在主要的抗辯理由。（2015）最高法民申字第120號裁定書中，最高院明確認為，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查；不能隨意擴大解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據(jù)相關司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。
綜上所述，在建設施工合同糾紛案件中，實際施工人可以突破合同相對性向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張工程款，但應注意一定的條件限制，如應先向合同相對人主張工程款、提供發(fā)包人欠付工程款或者合同相對人存在破產、下落不明等無法清償?shù)那樾?。同時還注意發(fā)包人僅在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。
