工程多次轉(zhuǎn)包后，實(shí)際施工人能否突破合同相對(duì)性向承包人主張工程款？
來(lái)源：不動(dòng)產(chǎn)法律與實(shí)務(wù) 在工程多次轉(zhuǎn)包、分包中，法律關(guān)系交織復(fù)雜，發(fā)包人與總承包人的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，總承包人與轉(zhuǎn)包人、分包人的違法轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系， 轉(zhuǎn)包人、分包人與實(shí)際施工人的工程合同關(guān)系，在總承包人到實(shí)際施工人，可能存在層層嵌套的轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系。實(shí)際施工人是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。 實(shí)際施工人在一定程度上可以突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張工程款，但在多次轉(zhuǎn)包、分包中，能否突破合同相對(duì)性，向承包人主張工程款？司法實(shí)踐存在爭(zhēng)議，本文擬對(duì)此逐一進(jìn)行探討。 合同相對(duì)性原則，是民商法律裁判中一項(xiàng)重要原則。德國(guó)民法典規(guī)定：“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享有利益?！?/section> 《民法典》第465條規(guī)定：“依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律效力，但是法律另有規(guī)定的除外?！弊掷镄虚g雖然沒有“合同相對(duì)性”，但確立了合同相對(duì)性原則。合同一般情況下，只對(duì)合同當(dāng)事人發(fā)生法律效力，除非法律另有規(guī)定。 1.主體相對(duì)性，合同法律關(guān)系發(fā)生在合同主體之間，與合同外的第三人無(wú)關(guān)； 2.內(nèi)容相對(duì)性；合同當(dāng)事人享有合同約定的權(quán)利義務(wù)； 3.責(zé)任相對(duì)性。合同相對(duì)性，決定了違約責(zé)任具有相對(duì)性，在合同主體之間發(fā)生，合同主體之外的當(dāng)事人不承擔(dān)責(zé)任。 建設(shè)工程施工合同，也需遵循合同相對(duì)性原則。 二、施工合同無(wú)效情形下，仍具有相對(duì)性 合同無(wú)效情形下，合同內(nèi)容部分的相對(duì)性弱化了，但是合同主體、責(zé)任承擔(dān)等部分仍體現(xiàn)合同相對(duì)性原則。 民法典規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。因此，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，因此簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，如建設(shè)工程質(zhì)量合格，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》規(guī)定，實(shí)際施工人可以請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償，因此實(shí)際施工人可基于無(wú)效合同關(guān)系，向具有直接合同關(guān)系的相對(duì)方即違法轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程款。 《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)，以下簡(jiǎn)稱2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條第二款：承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。 《民法典》第一百五十三條 ：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。 《民法典》第七百九十一條第二款：總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 第三款：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 三、實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性主張工程款 根據(jù)民法典規(guī)定，合同相對(duì)性突破的例外情形是“法律另有規(guī)定”。對(duì)于建設(shè)工程施工合同，為了保護(hù)農(nóng)民工等弱勢(shì)群體的利益，維護(hù)建筑市場(chǎng)的穩(wěn)定，最高院賦予了實(shí)際施工人在一定程度上可以突破合同相對(duì)性主張工程款。 關(guān)于實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱2004《建設(shè)工程司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱2018《建設(shè)工程司法解釋（二）》）、2020《建設(shè)工程司法解釋（一）均對(duì)此作出了規(guī)定。 （一）實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利。 實(shí)際施工人對(duì)于合同相對(duì)性突破，體現(xiàn)在實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人與實(shí)際施工人并無(wú)直接法律關(guān)系，根據(jù)最高院建設(shè)工程司法解釋規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 2018《建設(shè)工程司法解釋（二）》對(duì)2004《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款規(guī)定進(jìn)行了完善，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。民法典頒布后，2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》對(duì)《建設(shè)工程司法解釋（二）》規(guī)定進(jìn)行了沿襲。 2004《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第一款：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 第二款：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 2018《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 ?。ǘ?shí)際施工人能否突破合同相對(duì)性向承包人主張？ 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人。但是在多次轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系中，司法解釋一直沒有規(guī)定實(shí)際施工人能否向承包人主張工程款。司法實(shí)踐中也有不同裁判案例，最高院最新工程案例顯示不支持，在層層轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系中，承包人與實(shí)際施工人之間并沒有合同關(guān)系，故實(shí)際施工人無(wú)法依照合同主張案涉工程款及利息，免除承包人的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)。 因此，在層層轉(zhuǎn)包中，對(duì)于實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，向承包人主張工程款，最高院目前持謹(jǐn)慎并否認(rèn)的態(tài)度，并非將沒有合同關(guān)系的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人納入責(zé)任范圍。但是在發(fā)包人已足額支付承包人工程款情況下，未足額支付工程款的分包人、轉(zhuǎn)包人是否應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)，筆者認(rèn)為這個(gè)問題值得商榷。 許金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2021）最高法民申1358號(hào) 原審查明：本案應(yīng)審查的主要問題是，二審判決免除天恒基公司應(yīng)承擔(dān)工程款5863482.57元及相應(yīng)利息的損失賠償責(zé)任是否正確。2013年9月25日，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人與天恒基公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將新疆恒匯機(jī)電城工程建設(shè)項(xiàng)目（二期F型機(jī)電超市）承包給天恒基公司施工建設(shè)。合同工期總天數(shù)360天，合同價(jià)款115043050元。之后，天恒基公司與蔣小紅簽訂《工程內(nèi)部承包合同》，將上述工程以內(nèi)部承包的方式交給蔣小紅施工建設(shè)，蔣小紅全額墊資，按照工程竣工結(jié)算價(jià)7%上繳公司經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，按工程竣工結(jié)算價(jià)3.39%繳納各項(xiàng)稅金。同時(shí)還約定蔣小紅如有分包、轉(zhuǎn)包行為的，除賠償天恒基公司損失還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該項(xiàng)目總造價(jià)30%的違約金并且天恒基公司有權(quán)單方解除合同。2013年8月22日，蔣小紅以天恒基公司機(jī)電城項(xiàng)目部項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的名義與許金斌簽訂《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》，雙方約定將總承包的新疆恒匯機(jī)電城二期33號(hào)F型機(jī)電超市工程水電暖安裝部分承包給許金斌施工。2015年7月6日至12日，該工程竣工驗(yàn)收。2017年11月26日，蔣小紅與許金斌就工程進(jìn)行結(jié)算，確認(rèn)蔣小紅尚欠許金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年匯龍?zhí)烊A公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。 最高院認(rèn)為，根據(jù)建工司法解釋第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)施工合同的行為無(wú)效。天恒基公司與蔣小紅簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》、蔣小紅與許金斌簽訂的《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》，均因違反上述法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同，原審認(rèn)定正確。建工司法解釋二第24條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本案中，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉(zhuǎn)給蔣小紅內(nèi)部承包，蔣小紅又將部分工程轉(zhuǎn)給許金斌施工。依照上述法律規(guī)定，許金斌將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認(rèn)定蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔(dān)支付工程款及利息的處理結(jié)果，亦無(wú)不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關(guān)系，因此許金斌無(wú)法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)。 案例索引：崔站發(fā)、洛陽(yáng)路橋建設(shè)集團(tuán)第二工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2019）最高法民申5724號(hào) 最高院認(rèn)為，崔站發(fā)的再審申請(qǐng)理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！逼接芨咚俟饭緦⑸姘腹こ贪l(fā)包給中鐵隧道集團(tuán)一處，中鐵隧道集團(tuán)一處將涉案工程分包給路橋集團(tuán)，路橋集團(tuán)又將該工程交由其子公司路橋集團(tuán)二公司，路橋集團(tuán)二公司與崔站發(fā)簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯(lián)合合作協(xié)議書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔站發(fā)，并由崔站發(fā)實(shí)際施工建設(shè)。依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團(tuán)一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團(tuán)一處應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任的范圍。二審判決以不能突破合同相對(duì)性、崔站發(fā)無(wú)證據(jù)證明本案其他被申請(qǐng)人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認(rèn)定路橋集團(tuán)、中鐵隧道集團(tuán)一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。 （三）實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性并非代位權(quán) 這里請(qǐng)注意，關(guān)于實(shí)際施工人代位權(quán)，2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》專門設(shè)立了第44條進(jìn)行規(guī)定：”實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！暗?3條規(guī)定了突破合同相對(duì)性，因此實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性并非是代位權(quán)，實(shí)際施工人亦可以考慮運(yùn)用行使代位權(quán)，維護(hù)自身權(quán)益。 1.合同具有相對(duì)性，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律效力，但是法律另有規(guī)定的除外。建設(shè)工程施工合同作為有名合同，也需遵循合同相對(duì)性原則。 2.無(wú)效合同亦有相對(duì)性，實(shí)際施工人可以請(qǐng)求參照實(shí)際履行的無(wú)效合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償，即向具有直接合同關(guān)系的相對(duì)方即違法轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程款。 3.基于立法對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)，實(shí)際施工人可以合同相對(duì)性突破，以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 4.在多次轉(zhuǎn)包、違法分包中，對(duì)于實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，向承包人主張工程款，有不同司法裁判與觀點(diǎn)，目前最高院持謹(jǐn)慎并否認(rèn)的態(tài)度李瑋，律師，上海法學(xué)會(huì)會(huì)員，上海律協(xié)銀行業(yè)研究委員會(huì)委員。
本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)
點(diǎn)擊舉報(bào)。
