作 者|佘陳平
指導律師|孔政龍
建設工程司法解釋第二十六條的規(guī)定目前在實踐中執(zhí)行的比較混亂，《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》第六部分關于建設工程合同糾紛案件的審理問題中，對此作出了特別的強調，本文以實際施工人的認定、建設工程司法解釋第二十六條的理解與適用以及最高法院在《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》中就實際施工人制度透露出的最新裁判傾向作出梳理。
一 實際施工人的認定 實際施工人是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）創(chuàng)設的概念，在《建設工程司法解釋》中，涉及到實際施工人的共有四處，分別是：
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；……
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第二十五條 因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
之所以創(chuàng)設實際施工人概念，最高人民法院在答記者問時解釋說，主要是出于解決農民工工資的考慮。
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《建設工程司法解釋的理解與適用》）一書中指出：實際施工人是指轉包和違法分包的承包人，為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，使用了“實際施工人”的表述方式。在解釋中有三條使用“實際施工人”的概念，三處均是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
據此，可以看出，“實際施工人”與《合同法》中使用的“施工人”是有區(qū)別的，“施工人”指的是合法的總承包人、專業(yè)工程分包人和勞務作業(yè)分包人，“實際施工人”則是指無效合同的承包人，包括非法轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質簽訂建設工程施工合同的承包人三種類型。
實務中另有一種特殊情況，工程在層層轉包的情況下，誰才是實際施工人？通常認為，只有實際組織并投入人力、物力、財力進行施工的，才能被認定為實際施工人，即最后一手合同的承包人，負責干活的農民工不能被認定為實際實施人。
【地方高院意見】
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人)；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》規(guī)定：實際施工人，是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農民工不屬于實際施工人。
【相關案例】
1、認定實際施工人身份不以具備施工合同的形式主體為前提
案例一：王志北、綏化第二建筑工程有限公司第四分公司建設工程施工合同糾紛，黑龍江省高級人民法院，（2013）黑民終字第6號民事判決書。
基本案情：潤輝公司將錦繡家園、希望家園工程發(fā)包給第四分公司承建，第四分公司將其中部分工程分包給王志北施工，錦繡家園工程雙方簽訂了施工合同，希望家園工程未簽訂施工合同。
裁判要旨：錦繡家園施工合同系第四分公司與王志北簽訂，希望家園工程第四分公司與王志北雖未簽訂書面施工合同，但兩項工程款均由王志北直接支取，王志北在潤輝公司出具的《關于希望家園、錦繡家園承包方王志北工程款撥付的情況說明》上簽字認可其為承包方，證人劉北一、高洪生出庭證實王志北系希望家園工程的實際承包人，王志北在劉北一提供的票據中簽字，亦佐證其對工程實施管理行為，依據上述事實，應認定王志北系實際施工人，其具備訴訟主體資格。
2、經層層分包或轉包后，自行組織人力、物力和財力施工完成工程的承包商仍可被認定為實際施工人
案例二：周寶寬與江蘇云泰建設工程有限公司、山東興潤建設有限公司、金禮銀、淄博高新技術開發(fā)區(qū)國有資產經營管理公司建設工程施工合同糾紛，江蘇省泰州市中級人民法院，（2013）泰中民終字第1026號民事判決書。
基本案情：興潤公司承包淄博公司發(fā)包的建設項目工程后，將上述工程中部分工程分包給云泰公司，云泰公司又將該工程轉包給周寶寬，周寶寬將該工程中的裝飾與安裝部分分包給金禮銀施工，金禮銀自行組織人力、物力進行施工。
裁判要旨：金禮銀自行組織人力、物力和財力，施工并完成了上述裝飾、安裝工程，實際上已經部分取代興潤公司履行了興潤公司與淄博公司之間的建設工程施工合同，金禮銀作為實際施工人主張工程款，符合法律的規(guī)定，可以作為本案適格的訴訟主體。
案例三：廣東省煤炭建設（集團）有限公司海南分公司與鐘達建設工程施工合同糾紛，海南省高級人民法院，（2011）瓊民一終字第39號民事判決書。
基本案情：鐘達與廣煤建海南分公司簽訂內部承包協議約定，由鐘達作為某項目的組織者，組建該項目部承包施工，后鐘達又借用了廣煤建公司的名義與三林公司簽訂施工合同承包該項目。上述協議及合同簽訂后，鐘達組織人員進場施工，并將部分工程分包給案外人。
裁判要旨：從簽訂承包協議至鐘達退出該項目以前，鐘達已經全面履行了合同，組建了項目部。雖然鐘達將所承包的工程進行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要組織工程進行施工，并支付工程所應支出的相應費用。因此，其是本案的實際施工人，有權提起本案訴訟。
3、公報案例對實際施工人的認定規(guī)則
案例四：齊河環(huán)盾鋼結構有限公司與濟南永君物資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院，(2011)民提字第104號民事判決書。（最高人民法院公報2012年第9期）
基本案情：兩份施工合同記載的發(fā)包人均是永君公司，承包人均是“第九冶金建設公司第五分公司”，該公司是環(huán)盾公司假冒其他企業(yè)的名稱與資質承包涉案工程，環(huán)盾公司以實際施工人身份主張工程款。
裁判要旨：從施工合同的形式和內容來看，與環(huán)盾公司無任何法律關系，但施工合同承包人聯系方式為環(huán)盾公司的；環(huán)盾公司提供的提貨單證明永君公司抵頂工程款的鋼材均運送到環(huán)盾公司；對外款項支付憑證證明支付給涉案工程外聯單位的各種款項由環(huán)盾公司支付；環(huán)盾公司持有施工合同等相關施工資料；環(huán)盾公司法定代表人以施工合同承包人名義簽訂商品砼供應合同，收取永君公司供應的工程用鋼材及永君公司支付的工程價款等證據證明環(huán)盾公司為案涉工程的實際施工人。
案例裁判規(guī)則解析（二十六）（人民法院報）對該案例的主要裁判規(guī)則進行了總結：
一是認定實際施工人身份不以其是否成為工程建設合同的形式主體為前提條件；
二是以“實際施工”的事實行為作為判定“實際施工人”的主要根據；
三是利用“優(yōu)勢證據規(guī)則”和“日常生活經驗規(guī)則”作為判定其是否具有實際施工人身份的主要證明方式。
二 《建設工程司法解釋》第二十六條的理 解與適用 根據《建設工程司法解釋》第二十六條，實際施工人可以突破合同相對性要求發(fā)包人承擔責任?！督ㄔO工程司法解釋的理解與適用》載明該條規(guī)定的條文主旨包括以下三個方面：
一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。按照合同的相對性，實際施工人應當向其合同相對方主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是，實踐中有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，導致實際施工人無法取得工程款，而直接影響到農民工工資的發(fā)放。
二是承包人將建設工程違法轉包或者非法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。而該條規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。
三是為了方便案件審理，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，這樣既能夠方便查清案件事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權益。
《建設工程司法解釋的理解與適用》進一步指出，本款主要是倡導性的，實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向合同相對方主張權利，而不是向發(fā)包人主張權利，以不突破合同相對性為基本原則，只有在特定情況下，以準許突破合同相對性作為補充。
《建設工程司法解釋》起草人馮小光法官認為：
首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。
其次，適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。如果總承包合同有效，按照《合同法》原則，有效合同就應當全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。
第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。
從立法初衷、最高法院民一庭編寫的理解與適用、司法解釋起草人的解讀來看，《建設工程司法解釋》第二十六條目的是解決農民工工資問題，除此之外不允許實際施工人據此起訴發(fā)包人。
【各地高院觀點】
山東省高級人民法院關于印發(fā)《全省民事審判工作座談會紀要》的通知，魯高法(2005)201號，規(guī)定：對承包人將建設工程轉包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟。
【相關案例】
案例五：上海明境建筑安裝有限公司與蘇州觀音園建設發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛，江蘇省高級人民法院，（2015）蘇民終字第00028號民事裁定書。
基本案情：觀音公司作為發(fā)包方與中扶公司作為承包方簽訂了施工合同，后中扶公司與明鏡公司簽訂《內部工程承包施工責任書》約定由明境公司負責整體施工案涉工程，按照原施工合同約定的付款方式付款，由中扶公司扣除6％的管理費后歸明境公司支配使用。
裁判要旨：施工合同司法解釋第二十六條第二款強調原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，只有在特定情形之下，實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現時，才準許其提起以發(fā)包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。但本案中上訴人明鏡公司并未主張并提供證據證明本案存在其不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現的特定情形。況且上訴人明鏡公司在原審中并未向原審第三人中扶公司主張權利，未向原審第三人中扶公司提出任何訴訟請求，其訴訟請求系要求被上訴人觀音公司依據寺廟施工合同直接向其支付工程款，而非主張被上訴人觀音公司在欠付原審第三人中扶公司工程款的范圍內承擔責任，此亦不符合施工合同司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定。退一步說，即便如上訴人明鏡公司所稱涉案合同均無效，上訴人明鏡公司為實際施工人，但合同無效后的法律后果亦只發(fā)生于無效合同的雙方當事人之間。
三 最高法院最新裁判傾向 《建設工程司法解釋》第二十六條立法目的與適用條件均是為解決農民工工資問題，但司法實踐中出現被濫用的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》特別指出：“對于建設工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍?！?/span>
從中我們可以看到，最高法院對建設工程司法解釋主要強調了兩個方面，一是對以合同相對性為基本原則，以突破合同相對性為補充的重申；二是對實際施工人主張的款項類別限定在勞務工程款之內，并且因欠付勞務分包工程款導致無法支付農民工工資。《建設工程司法解釋》第二十六條的立法目的是為了保護農民工的合法權益，而最高法院的強調再次回歸到解決農民工的工資問題上來，防止實際施工人制度被濫用，今后對該條司法解釋的適用，將會采取更加嚴格的適用前提條件。
