《中華人民共和國民法總則（草案）》： 解讀、評論和修改建議（上）
民法總則立法工作正式啟動后完成的重要草案，迄今有四。2015 年 9 月 14至16 日法工委召開民法總則草案專家討論會，會上討論了《民法總則草案（2015 年 8 月 28 日民法室室內(nèi)稿）》（以下簡稱“室內(nèi)稿”），是法工委民法室內(nèi)部的草案，還不是法工委的正式草案。室內(nèi)稿共160條，分為9章：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“法律行為”；第六章“代理”；第七章“民事權利的行使與保護”；第八章“期間與時效”；第九章“附則”。2016年2月，法工委向有關單位發(fā)送《民法總則草案（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。該稿共158條，在室內(nèi)稿基礎上增加了第五章“民事權利”，變?yōu)?0章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“民事權利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事權利的行使和保護”；第九章“期間和時效”；第十章“附則”。征求意見稿在室內(nèi)稿基礎上作了以下重要修改：（一）刪除基本原則可適用性的規(guī)定（室內(nèi)稿第10條）；（二）增設臨時監(jiān)護人（第27條第3款、第33條）；（三）刪除監(jiān)護權的中止（室內(nèi)稿第28條）；（四）法人解散事由中刪除目的完成或無法完成；（五）法人分類改采營利、非營利法人二分法；（六）將法律行為改為民事法律行為；（七）刪除意思表示撤銷（室內(nèi)稿第100條）；（八）區(qū)分有相對人和無相對人的意思表示而定不同的解釋規(guī)則（第99條）；（九）無行為能力人所為法律行為無效規(guī)則中刪除純獲利益行為有效之例外；（十）新增虛偽表示（第103條）；（十一）刪除重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平、乘人之危的定義性規(guī)定；（十二）修改第三人脅迫的效果；（十三）增設撤銷權的五年客觀除斥期間；（十四）刪除代理人欠缺行為能力不影響代理行為效力的規(guī)定（室內(nèi)稿第124條）；（十五）刪除法定代理人轉(zhuǎn)委托的規(guī)定（第129條）。2016年5月，法工委完成《民法總則草案（征求意見稿2016年5月20修改稿）》（以下簡稱“征求意見稿修改稿”）。該稿共175條，在征求意見稿基礎上將第九章“期間和時效”分解為兩章，即第九章“訴訟時效和除斥期間”、第十章“期間的計算”，將原第八章“民事權利的行使和限制”中的第132條、第133條、第134條刪改后移入第一章“一般規(guī)定”（第9條、第8條、第7條），并將章名改為“民事責任”（第八章），變?yōu)?1章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“民事權利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事責任”；第九章“訴訟時效與除斥期間”；第十章“期間的計算”；第十一章“附則”。修改稿在征求意見稿基礎上進行了如下重要改動：（一）將自然人出生時間和死亡時間，由“以戶籍登記的時間為準”，改為“以出生證明、死亡證明記載的相應時間為準”（第15條）；（二）新增遺囑監(jiān)護（第25條第3款）；（三）刪除委托監(jiān)護；（四）死亡宣告撤銷時配偶未再婚的，其夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，增加“但是”，“任何一方不愿意自行恢復的除外”（第45條）；（五）增加規(guī)定個體工商戶無法區(qū)分個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的，債務以家庭財產(chǎn)承擔（第50條第1款）；（六）增加規(guī)定“法人的董事、理事等執(zhí)行機構成員為清算義務人”（第61條第2款）；（七）增加規(guī)定營利性法人超越經(jīng)營范圍的法律行為效力評價標準（第71條）；（八）增加規(guī)定捐助法人的內(nèi)部治理規(guī)則（第82、83條）；（九）完善人格權規(guī)定，增加規(guī)定“人身自由、人格尊嚴受法律保護”（第95條），增加規(guī)定“身體權”、“婚姻自主權”等人格權類型（第96條）；（十）將“不作為的默示”修改為“沉默”（第112條第2款）；（十一）刪除意思表示瑕疵情形的法律行為變更權（第119至123條）；（十二）將乘人之危和顯失公平合并（第123條）；（十三）規(guī)定惡意串通法律行為無效并完善其表述（第127條）；（十四）增加規(guī)定間接代理（第136條）；（十五）刪除指定代理；（十六）增加規(guī)定作為被代理人的法人、其他組織終止時的代理行為有效規(guī)則（第148條第2款）；（十七）將第九章章名改為“訴訟時效和除斥期間”，并增加第十章規(guī)定“期間的計算”；（十八）增加規(guī)定贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費請求權不適用訴訟時效（第164條第3項）。2016年6月28日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初審《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱“草案”）之后，在中國人大網(wǎng)正式公布，向社會公眾征求修改意見。草案共186條，在征求意見稿修改稿基礎上加以增修，第四章章名改為“非法人組織”，仍為11章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人組織”；第五章“民事權利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事責任”；第九章“訴訟時效與除斥期間”；第十章“期間的計算”；第十一章“附則”。草案在征求意見稿修改稿基礎上進行了如下重要改動。（一）將胎兒利益保護規(guī)定改為“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權利能力自始不存在”。（二）“宣告”無行為能力、限制行為能力，改為“認定”無行為能力、限制行為能力（第23條）。（三）在具有監(jiān)護資格的人范圍前增設“依次”擔任，明確監(jiān)護人順序（第26條、第27條）。（四）最后順位的具有監(jiān)護資格的人，由“關系密切的其他親屬、朋友”改為“其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關組織”（第26條第2款第3項、第27條第4項），并從成年人監(jiān)護的有監(jiān)護資格的人中刪除“其他近親屬”。（五）失蹤人財產(chǎn)代管人的范圍由配偶、父母、成年子女和“關系密切的其他親屬、朋友”改為配偶、父母、成年子女和“其他愿意擔任財產(chǎn)代管人的人”（第38條第1款）。（六）法人的條件中，刪除“能夠獨立承擔民事責任”，另設一條規(guī)定：“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任”（第56條）。更為科學準確，因能夠獨立承擔民事責任，系法人成立后的當然效果，而非法人成立的條件。（七）將法人一章中原先分散多處的法人設立依法須經(jīng)批準的規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)定于一款之中（第54條第3款），立法技術顯有改進。（八）刪除“營利性法人應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”（原第71條第1句），與公司法等現(xiàn)行法保持一致。（九）刪除原第73條：“公司應當保護職工的合法權益，參加社會保險，加強勞動保護，實現(xiàn)安全生產(chǎn)?！保ㄊ┚柚ㄈ说哪康挠伞肮婺康幕蛘咂渌菭I利目的”（原第81條第1款）改為“公益目的”（第86條第1款）。（十一）其他組織改為“非法人組織”。（十二）知識產(chǎn)權的客體中刪除“發(fā)現(xiàn)”（第108條）。（十三）規(guī)定隱藏行為（第124條第2款）。（十四）規(guī)定不適用表見代理的情形（第152條第2款），系恢復室內(nèi)稿第132條第2款規(guī)定，但刪除其中的“營業(yè)執(zhí)照”一語。（十五）在民事責任一章中增設按份責任、連帶責任、修復生態(tài)環(huán)境、正當防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定。（十六）規(guī)定分期履行債務的訴訟時效起算（第168條）。與此前各稿相比較，應當肯定草案在法律結構合理性、概念準確性、制度目的性、體系邏輯性及法律規(guī)范可操作性等方面確有很大提高。草案基本上體現(xiàn)了民法的時代精神和中國特色，但尚有進一步修改完善的余地。在一部法律中專設第一章，規(guī)定本法最抽象的內(nèi)容，如立法目的、調(diào)整對象、基本原則等，稱為一般規(guī)定，這是中國的立法慣例。草案將第一章章名改為基本原則，尚不足以概括本章全部內(nèi)容，仍以采用一般規(guī)定之章名為宜。第2條規(guī)定調(diào)整對象（亦即適用范圍），是以《民法通則》的條文為依據(jù)，稍有改動。本條與《民法通則》第2條的差別在于，將“財產(chǎn)關系”和“人身關系”的順序調(diào)換了?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是“財產(chǎn)關系和人身關系”，現(xiàn)在的條文是“人身關系和財產(chǎn)關系”。這與若干年前民法學界關于民法調(diào)整對象的爭論有關。因為有學者批評《民法通則》只重視財產(chǎn)關系、不重視人身關系，即所謂“重物輕人”。我認為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關系，而不是按照重要性。因為邏輯關系是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。因此，雖然第2條將人身關系與財產(chǎn)關系的順序顛倒過來了，絕不能因此認為人身關系比財產(chǎn)關系更重要。順便指出，本條規(guī)定的“人身關系”，是指婚姻、家庭關系，亦即所謂“身份關系”，不是所謂“人身權關系”。民法上本無所謂“人身權關系”或者“人格權關系”。第3條至第8條規(guī)定民法基本原則。即平等原則（第3條）、意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、保護環(huán)境原則（第7條）和公序良俗原則（第8條）。法律上明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬于民法的基礎性原理，是不言自明的。這樣規(guī)定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權法的原則，到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位。中國民事立法明文規(guī)定民法基本原則，與中國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統(tǒng)有關。實行改革開放，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，需要向全社會傳播民法所賴以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、誠實信用等基礎性原理和思想觀念。同時，明文規(guī)定民法基本原則，也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導作用。第8條關于公序良俗原則的規(guī)定，值得注意。《民法通則》本沒有規(guī)定公序良俗原則，其第7條規(guī)定是：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！逼渲兴^“社會公德”和“社會公共利益”，被學者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風俗”。“社會公德”相當于“善良風俗”，“社會公共利益”相當于“公共秩序”。草案第8條，反映了學術界和實務界的一致要求，放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念，采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風俗概念，明文規(guī)定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實踐意義。公序良俗與誠信原則性質(zhì)相同，均屬于將某種道德標準上升為法律規(guī)則，公序良俗屬于家庭生活關系中的道德標準，誠實信用屬于經(jīng)濟生活關系領域。兩者的目的和功能均在補充法律規(guī)定的不足，只在沒有法律規(guī)定可資遵循的情形，才有兩者發(fā)揮作用的余地。無論在規(guī)定公序良俗原則的條文中添加“應當遵守法律”，或者在規(guī)定誠信原則的條文中添加“應當遵守法律”，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的“應當遵守法律”一句刪去。草案第6條第2款：“民事主體從事民事活動，應當自覺維護交易安全?！笔覂?nèi)稿和征求意見稿并無此規(guī)定，系征求意見稿修改稿新增。建議刪除本款。理由：民法總則是將來民法典的總則編，將不僅適用于民法典的財產(chǎn)關系法（物權法、合同法和侵權責任法）部分，還要適用于民法典的人身關系法（婚姻家庭法和繼承法）部分，條文所謂“民事活動”絕不限于市場交易活動如買賣、租賃、抵押等，還包括與市場交易無關的自然人之間的無償借貸、贈與、遺贈、遺贈扶養(yǎng)、結婚、離婚、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、監(jiān)護等，顯而易見，不能要求從事與市場交易無關的民事活動的民事主體“自覺維護交易安全”！且所謂“交易安全”，是民法理論用來進行立法政策考量的一項“判斷基準”（價值取向），是立法機關創(chuàng)設多項法律制度，例如，不動產(chǎn)登記公信力、善意取得、表見代理、法定代表人越權行為等的立法目的和政策依據(jù)，而不是用以拘束民事主體的義務規(guī)范。所謂“交易安全”屬于不確定概念，沒有明確的內(nèi)涵和外延，什么是“交易安全”？什么叫“自覺維護”？很難判斷、很難認定，是故在發(fā)達國家和地區(qū)民法典立法例上，找不到將“自覺維護交易安全”規(guī)定為民法基本原則或者民事主體一般義務的先例。草案第10條：“處理民事糾紛，應當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！边@是一個十分重要的條文，是關于民法法源的規(guī)定。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個層次：第一層次是“法律規(guī)定”；第二層次是“習慣”；第三層次是“法理”。所謂“法理”，指公認的民法原理。值得注意的是，本條關于民法法源的規(guī)定，只規(guī)定了第一層次“法律規(guī)定”和第二層次“習慣”，而沒有規(guī)定第三層次“法理”。草案第10條不規(guī)定“法理”作為第三層次的民法法源，應有其理由。這個理由就是，按照中國的國情，在法律規(guī)定和習慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認為具有相當于法律規(guī)定的效力，可以作為裁判案件的依據(jù)。最高人民法院司法解釋，多數(shù)情形是針對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解、解釋、適用所進行的解釋，但針對未有法律規(guī)定的案型，創(chuàng)設裁判規(guī)則，以彌補法律規(guī)定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第26條，創(chuàng)設情事變更規(guī)則；最高人民法院《買賣合同司法解釋》第2條創(chuàng)設預約合同規(guī)則、第3條創(chuàng)設買賣合同特別效力規(guī)則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導性案例制度，所發(fā)布的指導性案例，亦可作為法官裁判案件的依據(jù)。質(zhì)言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應習慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規(guī)則，是否有相應的指導性案例，可資引為裁判依據(jù)，并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣，就直接適用法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論，明文規(guī)定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導性案例，將被排斥于民法法源之外。這顯然是不適當?shù)?。是否可以將最高人民法院司法解釋、指導性案例和法理，都明文?guī)定為民法法源，恐怕還有待于理論的深入研究和實踐經(jīng)驗的觀察。此外，考慮到中國法官隊伍人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊，如果法律明文規(guī)定“可以適用法理”，難免有導致“法理濫用”，損及司法公正性和統(tǒng)一性的風險。至于立法雖未明文規(guī)定“可以適用法理”，并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習慣，也沒有相應的司法解釋和指導性案例的案件時，可以參考“公認的法理”，自不待言。草案第11條：“其他法律對民事關系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”本條規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。對于特別法優(yōu)先適用原則本身，并無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法（基本法），何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之后，是有差別的。民法總則通過并生效之前，現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構成的體系，其中，民法通則是一般法（基本法），合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件，發(fā)現(xiàn)民法通則和民事單行法（合同法、物權法、侵權責任法）對于本案均有規(guī)定，而二者規(guī)定不同，則根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，應當適用民事單行法（合同法、物權法、侵權責任法）的規(guī)定，而不適用民法通則的規(guī)定。但在民法總則通過并生效之后，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法（婚姻法、收養(yǎng)法）等民事單行法將作為民法典的分則，將經(jīng)過適當立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權法、侵權責任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發(fā)生一般法（基本法）與特別法的關系，它們都屬于作為一般法（基本法）的中國民法典的構成部分。有鑒于此，一旦民法總則通過并生效，法官審理案件中發(fā)現(xiàn)民法總則與民法典構成部分（如合同法）有不同的規(guī)定，就不能根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，而應當根據(jù)新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定，而不適用屬于民法典分則的合同法的規(guī)定。質(zhì)言之，草案第11條特別法優(yōu)先適用原則，其條文中的“其他法律”一語，不包括合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法、著作權法、專利法、商標法等民（商）事單行法。這些民（商）事單行法屬于特別法，而民法總則及合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法（雖然還沒有編纂成一部完整的民法典），則屬于一般法（基本法）。這一點具有特別重大的意義。草案第12條：“在中華人民共和國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，中華人民共和國法律另有規(guī)定的除外?！边@是關于民法地域效力規(guī)則的規(guī)定。條文中的“法律另有規(guī)定”，是指現(xiàn)行涉外民事關系法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學者不贊成民法總則規(guī)定民法的地域效力規(guī)則。他們批評說，《民法通則》既然規(guī)定第八章涉外民事關系法律適用，就不應該再規(guī)定第8條地域效力規(guī)則。實際是沒有正確理解《民法通則》第8條與第八章之間的邏輯關系。《民法通則》第8條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別規(guī)則（即第8條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”）。二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題，不構成總則與分則的關系。2010年頒布的、以《民法通則》第八章為基礎制定的涉外民事關系法律適用法，其第2條規(guī)定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定?！边@就明確了涉外民事關系法律適用法與《民法通則》第8條的關系：《民法通則》第8條是關于民法地域效力的原則規(guī)定，涉外民事關系法律適用法是關于民法地域效力的特別規(guī)則。凡涉外民事關系，應當適用依照涉外民事關系法律適用法所確定的法律（可能是外國法、中國法、國際公約），涉外民事關系之外的民事關系，則應當適用中國法。無論現(xiàn)行涉外民事關系法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎上制定獨立于民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬于民法地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì)，均不妨礙民法總則規(guī)定民法地域效力的原則規(guī)定。請?zhí)貏e注意，本章遺漏了關于中國締結或者參加的國際條約的規(guī)定。建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規(guī)定和第3款適用國際慣例的規(guī)定。理由：現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！卑凑盏?款規(guī)定，我國締結或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是我國現(xiàn)行法之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應適用該國際條約的規(guī)定；如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應適用民事法律的規(guī)定。按照第3款規(guī)定，如果我國現(xiàn)行法律和我國締結或者參加的國際條約都沒有規(guī)定，可以適用有關國際慣例。《民法通則》起草人將上述規(guī)則規(guī)定在規(guī)定涉外民事關系的法律適用的第八章，是基于上述規(guī)則的適用對象為“涉外民事關系”，但其性質(zhì)并不屬于狹義的國際私法（沖突法）。因此，2010年在《民法通則》第八章基礎上制定涉外民事關系法律適用法，未作相應規(guī)定。顯而易見，涉外民事關系法律適用法的起草人，認為《民法通則》第142條第2及第3款，性質(zhì)上屬于民法實體法，而不屬于沖突法。致涉外民事關系法律適用法生效后，《民法通則》第八章第142條第2款及第3款依然有效存在，而除此之外的該章其他條文均被廢止。現(xiàn)在制定民法總則及將來編纂中國民法典，如何處理（安排）現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款關于國際條約和國際慣例的規(guī)定？有兩個方案可供選擇。方案一：第142條第2及第3款不變，在前面增加表述適用對象的文句，安排在民法總則第一章末尾，作為第13條：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！保ǖ?款）“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！保ǖ?款）這樣安排，堅持了涉外民事關系法律適用法起草人認為上述規(guī)則性質(zhì)上不屬于沖突法（狹義國際私法）的立場；方案二：民法總則不作相應規(guī)定，而將《民法通則》 第142條第2及第3款留待將來編纂民法典時，納入涉外民事關系法律適用法編（第七編），規(guī)定在該編第一章“一般規(guī)定”中。這樣安排，著眼于上述規(guī)則的適用對象為涉外民事關系，而不計較其究竟屬于實體法規(guī)則還是沖突法規(guī)則，并導致現(xiàn)行涉外民事關系法律適用法限于沖突法（狹義國際私法）立場的修正。應當認為上述兩個方案都是可行的。草案未作相應規(guī)定，顯然是采納第二個方案。但須特別注意的是：在民法總則生效（未規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則）之后，民法典編纂（將要規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則）完成并生效之前的這一期間，中華人民共和國是否仍將適用自己締結或者參加的國際條約以及某種條件下適用國際慣例，就將處于不確定的狀態(tài)，將引起國內(nèi)外各界對此的猜疑。在我國國際地位、影響力和話語權日益提升，中國作為負責任的大國，正積極參與各種國際規(guī)則（條約和慣例）的制定和修改的當下，尤其要避免出現(xiàn)上述“不確定狀態(tài)”，絕對不能容許引發(fā)國際社會對于中國適用國際條約和國際慣例一貫立場的“猜疑”損害中國作為一個負責任大國的聲譽和形象。有鑒于此，特建議民法總則改采第一個方案（將來編纂民法典仍可將上述條文從民法總則編移入涉外民事關系法律適用法編）。本章是在《民法通則》第二章的規(guī)定基礎上制定的，其中最重要的一個改動，是創(chuàng)設胎兒利益特別保護制度。按照傳統(tǒng)民法理論，胎兒屬于母親身體之一部分，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權?！睹穹ㄍ▌t》嚴格貫徹傳統(tǒng)理論，未設置保護胎兒利益的特別規(guī)則，僅有《繼承法》第28條規(guī)定分割遺產(chǎn)時應為胎兒預留份額的規(guī)定，對胎兒利益保護非常不利。學界一致認為屬于立法漏洞。實務界已經(jīng)有認可胎兒損害賠償請求權的案例。起草人接受學術界和實務界的建議，創(chuàng)設胎兒利益特別保護規(guī)則，規(guī)定在第16條：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權利能力自始不存在?！?/section>條文中的“視為”一語，為民法技術性概念，其含義是，胎兒因為未出生、屬于母親身體之一部，按照自然人的權利能力始于出生的規(guī)定（第13條），本不具有民事權利能力，但基于保護胎兒利益的法律目的，將胎兒當做具有民事權利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個民事主體（自然人），為了實現(xiàn)保護胎兒利益的法律目的，本法把胎兒當做已出生的自然人對待，使之具有民事權利能力。這樣規(guī)定的結果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權，向法院提起人身傷害的侵權之訴；如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配，或者在繼承權受侵害時，向法院提起侵害繼承權的侵權之訴。如果胎兒死產(chǎn)，因為胎兒利益保護的法律目的落空，因此視為其自始不具有民事權利能力。胎兒視為具有民事權利能力這個制度，非常重要，創(chuàng)設此項制度，體現(xiàn)中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。本章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限，由《民法通則》規(guī)定的“十周歲”，改為“六周歲”。因為隨著社會的發(fā)展進步，未成年人從上小學開始就要參加很多民事活動，需要實施各種各樣的民事法律行為，例如，乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品等。按照原來的規(guī)定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進行這些民事活動必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學界和實務界一致認為，將十周歲作為限制行為能力起點是不適當?shù)?。學者建議的修改方案有兩個，一是維持行為能力的“三分法”，只是將具有限制行為能力的年齡適當降低；二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”，只規(guī)定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現(xiàn)在的草案看，立法機關采納的是第一個方案，其優(yōu)點是對原制度變更不大、可能比較穩(wěn)妥。這一方案也有缺點，不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見，日常生活中購買簡單文具、生活用品，難道都要求法定代理人代理，否則認定為無效？如果采納“兩分法”，不僅符合民法發(fā)展的最新趨勢，這些難題也能迎刃而解。值得注意的是，在監(jiān)護制度這一節(jié)中，把原來的精神病人的概念取消，并新創(chuàng)成年監(jiān)護制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂“人口紅利”消退，而且?guī)砗芏嗌鐣栴}。例如，新聞媒體上經(jīng)常報道的電話詐騙，上當?shù)拇蠖嗍抢夏耆?，甚至還有退休老教授受騙的案件。因為老年人隨著年齡的增長往往智力衰退，難于判斷真假，容易上當受騙。此外，老年人往往難于照管自己的財產(chǎn)，生活需要人照顧，醫(yī)療、保健等問題需要有人幫助其決策。發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗是創(chuàng)立成年監(jiān)護制度，為智力等有障礙的成年人設置監(jiān)護人，由監(jiān)護人來照顧生活，管理財產(chǎn)，幫助理財，及決定看病、住院、手術、療養(yǎng)等重大事項，并充當代理人。成年監(jiān)護制度，規(guī)定在草案第27條至第31條。另在第33條第3款，規(guī)定成年監(jiān)護的基本原則：“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大限度地尊重被監(jiān)護人的意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！背赡瓯O(jiān)護人履行監(jiān)護職責，必須嚴格遵循此項基本原則。此項基本原則，體現(xiàn)了成年監(jiān)護制度的立法目的及其與未成年人監(jiān)護制度的區(qū)別。草案第31條：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監(jiān)護責任?！边@是成年監(jiān)護制度所特有的監(jiān)護人決定方式，稱為意定監(jiān)護。也即，成年人可以在自己智力正常的時候，預先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機構作為自己的監(jiān)護人，待自己將來年老智力衰退時，由自己選定的人擔任監(jiān)護人。意定監(jiān)護的特別重大意義在于，由成年人預先選定自己信賴的親友和機構擔任監(jiān)護人，將更有利于被監(jiān)護人利益的保護，切實貫徹成年監(jiān)護制度的法律目的，當然也可以減輕人民法院指定監(jiān)護人的工作量。應當指出，本條在制度設計和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進一步斟酌完善，例如，協(xié)商確定自己的監(jiān)護人，屬于特別重大的民事法律行為，應當規(guī)定必須訂立書面協(xié)議，并經(jīng)公證生效。鑒于社會生活的復雜性，當初認為值得信賴的人，在經(jīng)過若干時間之后可能被認為不可信賴，應當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協(xié)議，另外選定監(jiān)護人，或者指定人已經(jīng)智力衰退的，由其他親友或者社會保障機構請求人民法院撤銷該協(xié)議，并另行指定監(jiān)護人。1.第24條關于自然人住所的規(guī)定，不屬于本節(jié)“民事權利能力和民事行為能力”的內(nèi)容。建議另設一節(jié)，作為本章第五節(jié)“住所”，移入本條，并增加一條：“在中華人民共和國領域內(nèi)無戶籍登記的，其經(jīng)常居所視為住所?！?/section>2.建議刪除第35條關于恢復監(jiān)護人資格的規(guī)定。理由：按照本法第34條，撤銷監(jiān)護人資格有嚴格的條件和程序，無論依據(jù)其中的“嚴重損害被監(jiān)護人身心健康，或者怠于履行監(jiān)護職責，或者其他嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益情形”，撤銷其監(jiān)護人資格，并且指定了“最有利于被監(jiān)護人的”新監(jiān)護人，被打亂的監(jiān)護秩序已經(jīng)恢復，不宜僅僅因“確有悔改”即恢復其監(jiān)護人資格，并終止新監(jiān)護人的監(jiān)護資格，再次打亂好不容易剛剛恢復的監(jiān)護秩序。并且，所謂“確有悔改”極難通過證據(jù)認定，終止新的監(jiān)護人的監(jiān)護資格，亦必然挑起矛盾沖突。可見創(chuàng)設此項“監(jiān)護資格恢復制度”風險極大。按照生活經(jīng)驗，被人民法院依法撤銷監(jiān)護人資格后，確有悔改表現(xiàn)有必要恢復其監(jiān)護人資格的，應當屬于極特殊的個案，針對生活中的特殊個案創(chuàng)設一項新的制度，在立法政策上有失偏頗。建議斷然刪去。3.建議恢復征求意見稿第33條關于先行中止監(jiān)護和設置臨時監(jiān)護人的規(guī)定，作為本法第35條。理由：撤銷監(jiān)護之訴，必耗費相當時間，有必要規(guī)定法院中止監(jiān)護的權限以及臨時監(jiān)護的設置，以防止訴訟期間原監(jiān)護人繼續(xù)損害被監(jiān)護人權益。建議條文：“人民法院撤銷監(jiān)護人資格之前，可以視情況先行中止其履行監(jiān)護職責，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人?！?/section>4.建議第43條增加人民檢察院提出死亡宣告申請的規(guī)定，作為該條第2款。理由：宣告死亡的目的在于保護長期下落不明的自然人的利害關系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律關系的不確定狀態(tài)。多數(shù)國家和地區(qū)立法例，均規(guī)定唯有失蹤人的利害關系人才能申請宣告失蹤人死亡，而未考慮國家公權力之直接介入。但考慮到自然人長期下落不明而不能宣告他死亡，與其有關的民事法律關系將一直處于不確定狀態(tài)，例如，遺產(chǎn)不能依法繼承，身份關系不能消滅，債權債務關系不能了結，對于社會經(jīng)濟法律秩序之維護殊為不利。且自改革開放以來，已經(jīng)發(fā)生利害關系人出于侵占下落不明的自然人的財產(chǎn)、損害其他利害關系人合法權益，以及冒領其退休金、養(yǎng)老金、補助金等違法目的，故意不提出死亡宣告申請的社會問題，因此建議采納《意大利民法典》（第62條第2款）和我國臺灣地區(qū)“民法”（第8條第1款）的立法經(jīng)驗，增設本款規(guī)定由人民檢察院依職權提出死亡宣告申請。建議條文：“下落不明的自然人無利害關系人或者利害關系人不申請宣告死亡的，由當?shù)厝嗣駲z察院申請宣告死亡?！?/span>在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統(tǒng)的分類，是以法人本質(zhì)的不同分為社團法人與財團法人。作為法人基礎的組織體分為兩種：其一，人結合而成的組織體，如公司、社會團體，稱為社團；其二，財產(chǎn)的結合體，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財團。前者稱為社團法人，后者稱為財團法人。民法教科書和立法例，通常采取社團法人與財團法人的分類。但中國《民法通則》沒有采取社團法人與財團法人的分類，而采取了另一種分類法：將法人區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，非企業(yè)法人再分為機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。就法人目的而言，企業(yè)法人屬于營利性法人，非企業(yè)法人屬于非營利性法人。關于民法總則應如何處理法人分類，學者建議了兩種方案：一是嚴格遵循大陸法系民法傳統(tǒng)理論，分為社團法人與財團法人，財團法人屬于非營利性法人，社團法人內(nèi)部再分為營利性社團法人與公益性社團法人；二是以《民法通則》關于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類為基礎，突出法人目的之屬于營利性與非營利性，將企業(yè)法人改稱營利性法人，將非企業(yè)法人改稱非營利性法人。值得注意的是，此前的室內(nèi)稿采納前一種方案，分為社團法人（第三節(jié)）、財團法人（第四節(jié)）。因為機關和事業(yè)單位既不是社團也不是財團，無法納入社團法人與財團法人的分類，故另外規(guī)定機關和事業(yè)單位法人（第二節(jié)）。實則機關和事業(yè)單位，屬于社團、財團之外的第三種組織體，其與社團同屬于人結合而成的組織體，區(qū)別在于：機關和事業(yè)單位沒有成員（股東、會員），故無法納入社團概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團的概念。這里補充說明，傳統(tǒng)民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。后來發(fā)現(xiàn)兩者之間有一個中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴格的定義。所謂營利性，不等同于賺錢，將所賺的錢分配給法人的成員（股東），屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發(fā)展法人目的事業(yè)，并不分配給法人的成員（會員），不屬于法律所謂營利性。例如，一些學會、協(xié)會也有收益（辦培訓班的收費），但只能用于發(fā)展目的事業(yè)，并不分配給自己的會員，因此不屬于營利性法人。所謂公益性之“公益”，是指社會公共利益，即社會一般人都能夠享受的利益。例如，學校、醫(yī)院、博物館等屬于公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在20世紀80年代曾經(jīng)制定中間法人法，后來廢棄?，F(xiàn)今民法立法和理論的發(fā)展趨勢，只以是否營利作為標準，將法人分為營利性法人與非營利性法人。顯而易見，立法機關注意到室內(nèi)稿采社團法人與財團法人分類的缺點，注意到民法立法和理論的發(fā)展趨勢，故自征求意見稿始至草案，放棄社團法人與財團法人的分類法，改采學者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人（第二節(jié)）與非營利性法人（第三節(jié)）；非營利性法人內(nèi)部，再分為事業(yè)單位法人、社會團體法人、捐助法人和機關法人。將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發(fā)展的趨勢，能夠與《民法通則》的分類相互銜接，有利于保持法律制度的穩(wěn)定，值得贊同。在法人這一章，還有一個重大改動值得注意。此即對法定代表人制度的完善。草案第57條：“依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人?！保ǖ?款）“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。”（第2款）“法人的章程或者權力機構對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人?！保ǖ?款）第1款規(guī)定誰是法人的法定代表人，幾乎是《民法通則》第38條的原文。第2款及第3款是新增的，具有特別重大的理論意義和實踐意義。下面稍作分析。第2款：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。”按照法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實施民事法律行為，其后果（所產(chǎn)生的權利義務和責任）都應當由法人承擔。這一款的意義有兩點：其一，表明中國民事立法采納法人組織體說；其二，表明中國民事立法規(guī)定法定代表人的權限性質(zhì)為代表權，這就為接下來規(guī)定法定代表人的越權行為的效力奠定了理論根據(jù)。第3款：“法人的章程或者權力機構對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人?！边@一款明文規(guī)定法定代表人的越權行為的法律效力，具有重大的理論意義和實踐意義。關于法定代表人越權行為的效力，取決于對法定代表人權限范圍限制的性質(zhì)。民法解釋論上曾經(jīng)有法人權利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權限制說。按照法人權利能力限制說，法定代表人的越權行為屬于絕對無效；按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權行為屬于相對無效；按照法定代表人之代表權限制說，則法定代表人的越權行為屬于有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表權限制說為現(xiàn)今民商法學界之通說。第3款明文規(guī)定采法定代表人之代表權限制說，有利于在社會主義市場經(jīng)濟條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。順便指出，因《民法通則》未對法定代表人越權行為的效力設置規(guī)定，為彌補這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規(guī)則，創(chuàng)設第50條越權行為效力規(guī)則，稱為“表見代表”。因此，法院審理公司法定代表人超越權限訂立合同（如擔保合同）糾紛案件，須依據(jù)《合同法》第50條表見代表規(guī)則進行裁判。在本法生效之后，人民法院審理同類案件，就應當適用本法第57條第3款關于法定代表人的越權行為規(guī)則，而不再適用合同法第50條表見代表規(guī)則。在將合同法編纂為民法典的合同編時，可以考慮刪除第50條表見代表規(guī)則。此是后話。（三）超越經(jīng)營范圍法律行為的效力規(guī)則草案第77條：“營利性法人超越登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，依法承擔相應的責任，但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外，民事法律行為有效?！贝隧椧?guī)則，是將最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第10條“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，提升為法律明文規(guī)定，具有重要理論和實踐意義。本條在表述上尚待斟酌，因無論是否超越經(jīng)營范圍，法律行為仍可能因其他原因而無效。建議后半句改為：“但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外，不影響民事法律行為的效力?！贝送?，非營利性法人超越宗旨或業(yè)務范圍所為法律行為效力問題，草案亦應予以明確。1.建議從第61條刪除“信賴登記的”一語。第61條：“法人的實際情況與其登記的事項不一致的，不得對抗信賴登記的善意第三人?！崩碛桑好穹ㄉ埔獾谌烁拍?，即已含有信賴登記（或其他表象）之意。所謂“善意第三人”，指信賴登記簿的記載、不知該記載與實際狀況不符的第三人。如現(xiàn)行《物權法》第106條關于善意取得的規(guī)定，并未額外規(guī)定“信賴登記”。添加“信賴登記”字樣，易使人誤解為除善意之外另有信賴要件、進而要求第三人證明自己信賴登記，不利于善意第三人的保護，與立法目的不符。2.建議刪除第78條：“營利性法人從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實信用，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”理由：本條規(guī)定內(nèi)容，與本法第6條誠信原則、第8條遵守法律和公序良俗原則重復。按照民法原理，所謂誠實信用，即是市場經(jīng)濟的道德標準，遵守誠信原則，與遵守商業(yè)道德，同其意義。經(jīng)濟學和商事法學所倡導企業(yè)承擔社會責任，乃是提倡公司、企業(yè)于履行法定義務之外，出資贊助救災、環(huán)保、濟貧等慈善事業(yè)。所謂“社會責任”，與受國家強制力保障的法律義務，性質(zhì)不同，不應在民法上規(guī)定。法人的活動均應守法，不獨營利性法人為然，也不獨經(jīng)營活動為然。這些內(nèi)容勉強納入民法總則，不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的意義、功能，缺乏實益，徒增混淆，建議刪去。3.建議恢復室內(nèi)稿關于營利性法人決議無效及撤銷的規(guī)定（第79條），將文字稍作修改，作為本法第78條，并相應增加關于捐助法人決議無效及撤銷的規(guī)定。理由：鑒于本法第88條第2款已恢復室內(nèi)稿關于捐助法人決議撤銷的規(guī)定，理當相應恢復關于營利性法人決議撤銷的規(guī)定。建議條文：第78條：“營利性法人的權力機構或者執(zhí)行機構的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，該決議無效?！保ǖ?款）“營利性法人的權力機構或者執(zhí)行機構的決議程序違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者法人章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反法人章程規(guī)定的，相關成員可以請求人民法院撤銷。相關成員自知道或者應當知道決議之日起三個月內(nèi)或者自決議作出之日起一年內(nèi)未行使撤銷權的，其撤銷權消滅。”（第2款）同時，亦應相應規(guī)定捐助法人決議內(nèi)容違反效力性強制規(guī)定的無效。建議條文：“捐助法人的決策機構、執(zhí)行機構或者其法定代表人作出的決議、決定內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，該決議、決定無效?！保ǖ?款）“捐助法人的決策機構、執(zhí)行機構或者其法定代表人作出的決議、決定程序違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者捐助法人章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反捐助法人章程規(guī)定的，捐助人等利害關系人或者主管機關可以請求人民法院予以撤銷?！保ǖ?款）4.關于第四章非法人組織，第91條第2款中,建議刪除“營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構”。理由：法人分支機構的設立、行為名義及責任承擔，規(guī)定在法人一章第70條：“法人可以依法設立分支機構。法律規(guī)定分支機構應當辦理登記的，依照其規(guī)定。分支機構以自己的名義從事民事活動，由此產(chǎn)生的民事責任由法人承擔?！卑凑盏?0條的規(guī)定，法人的分支機構，屬于法人組織體的一部分，并非法人以外的另一民事主體。第91條第2款，卻又將法人的分支機構列入非法人組織，導致混淆。此外，法人分支機構不發(fā)生單獨解散和單獨清算問題，法人解散時進行清算，將對屬于該法人總部及該法人分支機構的資產(chǎn)一并清算。非法人組織一章關于非法人組織解散、清算的規(guī)定，絕不可能對法人分支機構適用。這一章內(nèi)容并未出現(xiàn)在室內(nèi)稿中，而是征求意見稿開始新增的。新增這一章必定有其特殊的法律目的。按照我的理解，草案增設第五章規(guī)定各種民事權利，透露出立法機關的三項立法意圖。立法意圖之一：不采納學者關于專章規(guī)定民事權利客體的建議。因為本章規(guī)定了各種民事權利，其權利客體也就包含在其中。例如，第104條規(guī)定了物權的客體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；第108條列舉規(guī)定了知識產(chǎn)權的各種客體。也就沒有必要再設專章規(guī)定民事權利客體。聯(lián)系到2015年9月的專家討論會上，曾經(jīng)討論過中國法學會的“民事權利客體章”專家建議稿（共16個條文）。多數(shù)學者認為，社會生活不斷發(fā)展變化，不斷衍生許多新的事物，不排除將來有規(guī)定為權利客體的可能，但問題是法律規(guī)定列舉不完全，且一旦列舉規(guī)定很難決定其屬于何種權利。例如，手機“流量”、死者人格利益、遺體等，屬于什么權利很難說清楚。本法不作規(guī)定，并不影響其作為民事利益受法律保護。至于脫離人體的器官、血液、骨髓、組織以及精子、卵子等，則應以特別法予以規(guī)定為宜。有鑒于此，立法機關未采納學者關于設立民事權利客體章的建議，代之以設置本章。立法意圖之二：將來編纂的中國民法典不設人格權編。有人會說，本章只用兩個條文列舉規(guī)定了自然人的人格權和法人的人格權（第99條、第100條），怎么就能夠據(jù)此斷定將來的民法典不設人格權編？當然，單看這個條文是不夠的，還需要結合2016年兩會開幕時全國人大新聞發(fā)言人對記者提問的回答，以及2016年7月5日與草案一并公布的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。發(fā)言人回答說：“這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成，從做法上來講，要分兩步走，第一步制定民法總則，第二步在現(xiàn)行民事單行法基礎上全面整合編纂中國民法典?！比珖舜蟀l(fā)言人的這一回答，不是她個人的意思，而是全國人大常委會的意思?！蛾P于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》指出：“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成?？倓t編規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領各分編；各分編在總則編的基礎上對各項民事制度作具體可操作的規(guī)定?？倓t編和各分編形成一個有機整體，共同承擔著保護民事主體合法權益、調(diào)整民事關系的任務?！幾牍ぷ鲾M按照‘兩步走’的工作思路進行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經(jīng)全國人大常委會審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。按照進度服從質(zhì)量的要求，具體安排可作必要調(diào)整?！畠刹阶摺墓ぷ魉悸返玫搅烁鞣矫嬲J同，理論界和實務界都認為符合立法規(guī)律，體現(xiàn)了實事求是的精神，是可行的?！北菊碌?9條、第100條關于人格權的規(guī)定，結合兩會全國人大新聞發(fā)言人的“答記者問”和《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，完全可以推知立法機關編纂民法典將不設立人格權編的意思。立法意圖之三：編纂中國民法典將不設置債權總則編。2003年中國政法大學王衛(wèi)國教授主持的中國民法典論壇第一場，我與江平教授之間，就民法典是否應設置債權總則編進行辯論。當時我的主張是一定要設債法總則編。主要理由是，如果不設債法總則編，債權概念和債的發(fā)生原因就沒有地方規(guī)定。債權概念和債的發(fā)生原因（除了合同），不可能安排在合同編。債權概念如此之重要，沒有債權概念不僅影響民商法律，還將影響到整個法律體系。保留債權總則編，有利于建立嚴密的民法邏輯體系和民法理論體系。但其結果必然要分解現(xiàn)行合同法。諸如債的履行、債的轉(zhuǎn)讓、債權人代位權與債權人撤銷權、債的消滅等內(nèi)容，現(xiàn)要從合同法總則部分分離出來，規(guī)定到債權總則編。而合同法被分解，法官裁判合同糾紛案件，就不僅要查找合同法的規(guī)定，還要查找債權總則編的規(guī)定，難免增加操作的難度?？梢姡O置債權總則編，也是有利有弊，現(xiàn)行合同法被分解就是弊?，F(xiàn)在看來，立法機關不主張設置債法總則編，目的在于保持現(xiàn)行合同法的完整性。征求意見稿新增第五章民事權利，規(guī)定了債權概念和債的發(fā)生原因（草案第105條），這就解決了債權概念和債的發(fā)生原因不便規(guī)定在合同法的難題。至于本應屬于債權總則編的其他內(nèi)容，當然仍舊保留在合同法（編）。應當承認，在民法總則增設本章規(guī)定債權概念和債的發(fā)生原因之后，民法典不再設債權總則編，這是可以贊同的。本章第105條第2款債權發(fā)生原因中,建議刪除“單方允諾”。理由：按照民法原理和立法例，作為債權關系發(fā)生原因的“單方允諾”，亦即“懸賞廣告”。民法理論和實務界，關于懸賞廣告的性質(zhì)歷來存在單方行為說與契約（合同）說的爭論。最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第3條，及最高人民法院公報1995年第2期“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案”，對懸賞廣告已采契約說。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，亦將“懸賞廣告糾紛”列為合同糾紛（案由73）。可見，懸賞廣告契約說，是我國最高人民法院的確定立場。順便提及，我國臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修正時，亦將懸賞廣告明定為契約。建議尊重最高人民法院既定立場，于第105條第2款，刪除作為債權發(fā)生原因的“單方允諾”，以免導致立法、理論和實務的混亂。 （責任編輯：吳一鳴）
（本次推送編輯：劉迪）
本文原載于《華東政法大學學報》2016年第5期。若欲下載并閱讀文本PDF文檔，請點擊下方閱讀原文，歡迎訂閱并分享華政學報（微信號ECUPL-JOURNAL）
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