退贓，是指犯罪分子在作案后的一定期限內(nèi)退還贓款贓物的作為。作為量刑情節(jié)，它在經(jīng)濟(jì)犯罪和侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中廣泛存在。在這些犯罪中，行為人通常具有貪利的目的和動(dòng)機(jī)，贓款贓物的處置狀況不僅表現(xiàn)出行為人的犯罪目的，也直接體現(xiàn)了犯罪客體的受侵害狀況。所以，正確認(rèn)定和處理退贓情節(jié)，對(duì)準(zhǔn)確、有力地打擊經(jīng)濟(jì)犯罪和侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪有著十分重要的意義。
一、退贓情節(jié)的法律性質(zhì)
對(duì)退贓情節(jié)的正確處理，有賴于對(duì)退贓行為性質(zhì)的理解。退贓行為的性質(zhì)是指退贓行為的內(nèi)在屬性，如退贓是權(quán)利行為還是義務(wù)行為，是法定情節(jié)還是酌情情節(jié)等。對(duì)退贓行為性質(zhì)的確定，將直接影響對(duì)受賄罪的處理結(jié)果。如果將其確定為義務(wù)行為時(shí)，表明行為人不退也得退，退了可以考慮適當(dāng)從輕，不退則要從重；但作為權(quán)利行為來確認(rèn)時(shí)，說明退贓與否是犯罪嫌疑人的權(quán)利，退贓則應(yīng)從輕處理，不退贓也不從重處罰。如果將退贓行為確定為法定情節(jié)，意味著司法人員只能在法定范圍內(nèi)有限裁量；但作為酌情情節(jié)，則可根據(jù)案情自由裁量。
1．從民事法律的角度分析
《民法通則》第116條明確規(guī)定：“侵占國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的；應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償”。據(jù)此，返還財(cái)產(chǎn)既是基于侵占這一特定法律事實(shí)而應(yīng)當(dāng)由侵占人承擔(dān)民事責(zé)任的方式，也是侵占人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。民法理論上的“侵占”，既包括刑法上的侵吞，如貪污，也包括“非法占有”，如挪用公款和受賄。退贓由此具有民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的特性，被處以刑罰是犯罪分子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，退贓則是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
2．從刑事法律的角度分析
刑法總則中沒有關(guān)于退贓情節(jié)的一般規(guī)定，但在分則中確實(shí)有一些犯罪的退贓情節(jié)被規(guī)定為一種法定情節(jié)，如《刑法》第383條第款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！?/span>
刑法中甚至還有個(gè)別犯罪將贓款的歸還狀況作為犯罪成立的要件和法定刑加重的根據(jù)，如《刑法》第384條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
此外，在一些司法文件中，也有關(guān)于退贓情節(jié)的處理規(guī)定，如1998年8月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于貪污、受賄、投機(jī)倒把等犯罪分子必須在限期內(nèi)自首坦白的通告》（法[研]發(fā)[1989]21號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《通告》）第2條規(guī)定：“凡投案自首，積極退贓的，或者有檢舉立功表現(xiàn)的，一律從寬處理；被采取強(qiáng)制措施后坦白全部罪行，積極退贓，或者有檢舉立功表現(xiàn)的，酌情予以從寬處理?！?/span>
1987年8月26日最高人民法院《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定：“（一）被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應(yīng)責(zé)令被告人退賠，其家屬?zèng)]有代為退賠的義務(wù)。被告人在家庭共同財(cái)產(chǎn)中有其個(gè)人應(yīng)有部分的，只能在其個(gè)人應(yīng)有部分的范圍內(nèi)，責(zé)令被告人退賠。（二）如果被告人的違法所得有一部分用于家庭日常生活，對(duì)這部分違法所得，被告人和家屬均有退賠義務(wù)。（三）如果被告人對(duì)責(zé)令其本人退賠的違法所得已無實(shí)際上的退賠能力，但其親屬應(yīng)被告人的請(qǐng)求，或者主動(dòng)提出并征得被告人同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院也可考慮其具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項(xiàng)，并視為被告人主動(dòng)退賠的款項(xiàng)。（四）屬于以上三種情況，已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適用從寬處罰。（五）如果被告人的罪行應(yīng)當(dāng)判處死刑，并必須執(zhí)行，屬于以上第一、二兩種情況的，法院可以接收退賠的款項(xiàng)；屬于以上第三種情況的，其親屬自愿代為退賠的款項(xiàng)，法院不應(yīng)接收?！?/span>
2000年12月13日最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋[2000]47號(hào)）第5條規(guī)定:“犯罪分了非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠，被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮?！?/span>
由此可見，要準(zhǔn)確界定退贓行為的性質(zhì)，不能僅依據(jù)某一方面或某一具體案件定論，而應(yīng)立足現(xiàn)有法律規(guī)定，本著有利于打擊犯罪的原則，全面考察，綜合分析。一般而言，應(yīng)將退贓理解為是犯罪分子的義務(wù)，是附條件的從寬情節(jié)，這是退贓行為區(qū)別于其他犯罪情節(jié)（如投案自首）的本質(zhì)屬性。
二、退贓從寬的法理依據(jù)
在司法實(shí)踐中，之所以要把退贓情形作為一種附條件的從寬情節(jié)，主要是基于以下考慮：
首先，積極退贓表明了犯罪人的悔罪態(tài)度。退贓屬于罪后情節(jié)，行為人的罪后表現(xiàn)雖不能直接體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性大小，也不能反映行為人犯罪時(shí)的主觀心理態(tài)度，但罪后表現(xiàn)可以反映出行為人的人身危險(xiǎn)性及教育改造的難易程度。行為人積極退贓表現(xiàn)出其已經(jīng)認(rèn)識(shí)到實(shí)施犯罪是一個(gè)錯(cuò)誤的選擇，退贓行為本身體現(xiàn)了行為人自我反省的過程。從預(yù)防犯罪的目的出發(fā)，對(duì)其判處過重的刑罰可能造成刑罰過剩，浪費(fèi)司法資源，故在量刑上宜從輕處罰。
其次，退贓體現(xiàn)了犯罪行為造成的社會(huì)危害性的減少。經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪的侵犯客體中，核心內(nèi)容就是合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益受侵害，包括國(guó)家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)、單位財(cái)產(chǎn)或者公民財(cái)產(chǎn)被侵害。行為人在犯罪后退贓退賠，會(huì)使犯罪行為造成的侵害狀況在一定程度上得到恢復(fù)，犯罪造成的社會(huì)危害由此得以降低。既然刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會(huì)危害性相稱，面對(duì)犯罪造成的社會(huì)危害在事后得以減少的事實(shí)，刑罰裁量理應(yīng)作出回應(yīng)。
再次，退贓降低了追贓的司法成本，應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜?jiǎng)勵(lì)。經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪中的追贓工作一直是困擾刑事司法活動(dòng)的一項(xiàng)“頑癥”，難度大，司法成本熬費(fèi)高。從法律上講，追贓是司法機(jī)關(guān)的義務(wù)，而不是犯罪人的義務(wù)，犯罪人積極配合司法機(jī)關(guān)追贓或退贓的行為會(huì)減少司法成本的支出，使有限司法資源得以運(yùn)用到其他司法活動(dòng)中，對(duì)犯罪人的這一行為應(yīng)予以獎(jiǎng)勵(lì)，在刑罰裁量上加以體現(xiàn)，這與自首、立功從寬處罰的立法精神是一致的。
正是由于退贓在量刑情節(jié)中具有重要的參考價(jià)值，不少國(guó)家將其作為量刑的法定情節(jié)加以規(guī)定。例如，《德國(guó)刑法典》第46條在量刑原則中規(guī)定“其犯罪后之態(tài)度，尤其是補(bǔ)償損害之努力”，是量刑時(shí)尤為注意的事項(xiàng)?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第64條規(guī)定的“行為人真切表示悔恨，特別在可能期待之范圍內(nèi)，賠償其作造成之損失”，法官得予減輕處罰。《意大利刑法》第62條第62項(xiàng)亦規(guī)定“在審判前已賠償全部之損害，恢復(fù)原狀，或在審判前，除第56條最后一條規(guī)定之情形外，自行以有效之方法減輕其犯罪之侵害或危險(xiǎn)之結(jié)果者”，應(yīng)予減輕處罰。學(xué)界有觀點(diǎn)主張，借鑒國(guó)外立法例，在條件成熟時(shí)，我國(guó)可考慮將犯罪人的退贓、退賠情節(jié)作為法定量刑情節(jié)予以定，在量刑上加以充分考慮。[1]
三、退贓從寬的適用條件
對(duì)受賄案件中退贓情節(jié)的處理，刑法作了有限的規(guī)定，根據(jù)其立法精神，退贓情節(jié)屬于從寬處理的范疇。但是，司法實(shí)踐中對(duì)退贓行為從寬，必須掌握一定的適用條件：
1. 犯罪分子自愿、主動(dòng)地退繳贓款贓物
這里包括三層意思：
（1）實(shí)施退贓行為的應(yīng)是犯罪分子本人。如果是其他人為犯罪人退贓，犯罪分子本人并不知曉，談不上有悔罪表現(xiàn)，從寬處理就成為無本之木。當(dāng)然，在認(rèn)定犯罪分子本人退贓時(shí)，不能片面要求犯罪分子親手退繳。實(shí)踐中，由于犯罪分子被監(jiān)禁或無歸還能力，往往由其親友代為退繳。根據(jù)前述的最高人民法院《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》，被告人的親屬應(yīng)被告人的請(qǐng)求，或者主動(dòng)提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或全部違法所得的，法院也可考慮其具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項(xiàng)，并視為被告人主動(dòng)退賠的款項(xiàng)。
（2）退贓出于犯罪分子的自愿。如果受威脅、誘使或者被責(zé)令退繳贓款贓物，或者附條件退繳贓款贓物的，因非出于犯罪分子自愿，即使退繳了贓款贓物，也不能從寬處理。對(duì)犯罪分子或其親屬以不起訴、免除刑事處分、免于死刑、免于實(shí)刑等為交換條件退繳贓款贓物，司法機(jī)關(guān)可以接收，但處理時(shí)不能從寬。
（3）主動(dòng)退繳。這是退贓行為與追贓行為的本質(zhì)區(qū)別，在司法機(jī)關(guān)已掌握贓款贓物線索或者追贓過程中，犯罪分子或其親屬迫于無奈退贓的，原則上不能從寬處理。
2. 在一定期限內(nèi)退贓
退贓的時(shí)間，反映了犯罪分子悔罪的早晚，直接影響案件的偵查、起訴和審判，對(duì)退贓給予一定的期限限制十分必要。那么如何確定有效期限呢？實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議：第一意見認(rèn)為，只有在檢察機(jī)關(guān)起訴前退贓的，才可以認(rèn)定為退贓。第二種意見認(rèn)為，可將退贓的期限限定在犯罪得逞后至一審審判前；如允許一審判決后退贓，就會(huì)導(dǎo)致被告人將一審?fù)粟E作為上訴獲得從寬量刑的籌碼，破壞判決的穩(wěn)定性和法律的嚴(yán)肅性。第三種意見認(rèn)為，退贓的期限應(yīng)限定于在作案以后至案件審結(jié)前（包括二審）。[2]
我們認(rèn)為，退贓期間的限定，一方面應(yīng)有利于犯罪分子盡可能地退贓，另一方面應(yīng)有利于案件的及時(shí)處理。犯罪分子作案后直至案件審理終結(jié)（包括二審）前，均應(yīng)視為退贓的有效期。對(duì)犯罪分子服刑期間退贓的，雖然不在有效期限內(nèi)，但可視為“確有悔改表現(xiàn)”，由所在勞改單位申報(bào)減刑。
3. 退出一定數(shù)量的贓款贓物
對(duì)退贓不但要有一定的時(shí)間限制，而且必須達(dá)到一定的數(shù)量，才能從寬處理。由于具體案件中受賄的數(shù)額不同，對(duì)退贓的數(shù)量要求不宜量化，應(yīng)視具體情況區(qū)別對(duì)待。我們認(rèn)為，一般情況，犯罪分子退了絕大部分或全部贓款贓物的，可以從寬處理。相反，有能力退贓而拒不全部退贓，或者因犯罪數(shù)額大，雖有退贓行為，但退贓額較小，給國(guó)家或集體造成重大損失的，也不能從寬處理。
4. 犯罪分子坦白全部罪行或者具有其他悔改表現(xiàn)
這是決定對(duì)退贓行為是否從寬處理的又一重要條件。犯罪分子雖然能夠積極退贓，但在偵查、起訴、審判階段隱瞞重要犯罪事實(shí)或部分犯罪事實(shí)，或者避重就輕的，說明犯罪分子缺乏悔罪和接受處理的誠(chéng)意，不宜從寬處理。從刑法規(guī)定的精神理解，對(duì)某一具體退贓行為從寬處理，除要求有前述三個(gè)方面的條件外，還要求犯罪嫌疑人有悔改表現(xiàn)，主要表現(xiàn)為投案自首、立功或者其它悔改表現(xiàn)，有的犯罪嫌疑人雖然未能主動(dòng)投案或立功，但被采取強(qiáng)制措施后，仍能坦白全部罪行，并積極退贓，也可以比照有自首、立功事實(shí)的情形，酌情予以從寬處理。
四、受賄案件中退贓情節(jié)的處理
近些年來，司法人員在辦理受賄犯罪案件中，一直比較重視退贓情節(jié)。主要原因有以下幾個(gè)方面：一是犯罪分子退贓的積極性高；二是挽回?fù)p失的需要；三是原刑法規(guī)定的處刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由于物價(jià)上漲等因素顯得偏嚴(yán)，運(yùn)用退贓情節(jié)可解決立法與執(zhí)法的矛盾。但立法不明確帶來執(zhí)法隨意性，使得有的司法人員對(duì)退贓從寬的處理出現(xiàn)了偏差，造成不同地方、不同案件的處理不平衡。我們認(rèn)為，在現(xiàn)有法律規(guī)定下，要正確處理好退贓問題，把握好從寬的范圍和標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。
關(guān)于退贓從寬適用的范圍，實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照上述《通告》的規(guī)定，對(duì)有退賠情節(jié)且符合從寬條件的案件和犯罪，一律從寬處理；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，依照《刑法》第383條的規(guī)定，對(duì)犯罪數(shù)額在一萬元以上的案件和犯罪嫌疑人，不能從寬處理。[3]
我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均不妥，前一種觀點(diǎn)忽視了《通告》的在特定期間赦免性，范圍過寬，后一種觀點(diǎn)機(jī)械地套用刑法規(guī)定，脫離實(shí)際需要，范圍過窄。一般而言，凡有退贓行為，且符合從寬條件的犯罪分子都可以從寬處理。對(duì)一般經(jīng)濟(jì)犯罪，在對(duì)被告人決定具體刑罰時(shí)掌握以上原則是完全正確的；即便是論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但贓款全部追繳，沒有給國(guó)家和人民利益造成重大經(jīng)濟(jì)損失的具有酌定從輕處罰情節(jié)的被告人，宣告死刑緩期二年執(zhí)行，也體現(xiàn)了刑法規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
但是，對(duì)于受賄犯罪，僅僅按以上原則掌握還是不夠的。因?yàn)槭苜V犯罪不同一般的貪污、詐騙等普通經(jīng)濟(jì)犯罪，而是瀆職型經(jīng)濟(jì)犯罪，其社會(huì)危害性主要不是表現(xiàn)為侵犯他人（包括單位）的財(cái)產(chǎn)。由于行賄人一般都是自愿賄賂他人，只有被索賄者除外。因此，行賄人的財(cái)產(chǎn)“損失”不是受賄罪社會(huì)危害性的基本內(nèi)容。受賄罪的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)為行為人瀆職給國(guó)家和社會(huì)利益帶來的嚴(yán)重危害。其侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位等的正常管理活動(dòng)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，受賄犯罪人退贓不能與盜竊、詐騙等犯罪分子退贓一樣，都無條件地作為酌情從輕處罰的理由。對(duì)犯罪分子更主要地是看其利用職務(wù)便利的受賄行為，是否給國(guó)家和人民利益造成實(shí)際損害及其大小。這是在裁量受賄犯罪分子刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮的，對(duì)于危害后果特別嚴(yán)重，給國(guó)家或者人民利益造成重大損失或者造成惡劣的政治影響，雖然符合從寬處理?xiàng)l件，但其退贓行為尚不足以抵償其罪行的，仍不宜從寬處理。
例如廣受社會(huì)關(guān)注的原國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局局長(zhǎng)鄭筱萸受賄案：被告人鄭筱萸收受他人賄賂的款物折合人民幣649.8158萬元，也具有退贓情節(jié)，但法院判決認(rèn)為，其“身為國(guó)家藥品監(jiān)管部門的主要負(fù)責(zé)人，本應(yīng)認(rèn)真行使國(guó)家和人民賦予的權(quán)力，為保障與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的藥品的使用安全和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，盡職盡責(zé)，廉潔從政，卻置國(guó)家和人民的重要利益于不顧，為有關(guān)企業(yè)在獲得相關(guān)許可證、藥品進(jìn)口、注冊(cè)、審批等方面謀取利益，直接或者通過其妻、子多次收受賄賂，嚴(yán)重地侵害了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，嚴(yán)重地破壞了國(guó)家藥品監(jiān)管的正常工作秩序，危害人民群眾的生命、健康安全，造成了極其惡劣的社會(huì)影響。……其雖有坦白部分受賄事實(shí)、受賄錢款已退繳情節(jié)，但不足以從輕處罰”。故法院審理后以受賄罪判處鄭筱萸死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。[4]
[1]王育君：“退贓應(yīng)規(guī)定為法定量刑情節(jié)”，載《法學(xué)研究》1998年第6期。
[2]朱平：《量刑規(guī)則實(shí)證分析》，群眾出版社2006年版，第255頁(yè)。
[3]郭榮通 吳綱要：“貪污、受賄案件中退贓情節(jié)的認(rèn)定和處理”，載《湖南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期。
[4]案例參見北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中刑初字第1599號(hào)刑事判決書。
（原載《死刑裁量》）
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