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法官的判決以事實為基礎(chǔ)，只有事實清楚，真相大白，法官才能從容鎮(zhèn)定地適用法律，作出判決。
許多疑難案件之難，并非法律適用之難，而系事實認(rèn)定之難。
相對于法官解釋法律而言，法官在對事實的判斷、認(rèn)定，充滿著更多的主觀性與不確定性。
如何正確地形成小前提，這比如何正確地適用法律更為重要。因為如果事實真?zhèn)握J(rèn)定錯誤，將真相誤認(rèn)為是假相而予以排除，或者將假相誤以為是真相來適用法律，在這種情況下，法官將錯誤的事實、虛假的事實涵攝于法律規(guī)范之下，法律適用雖然沒有錯誤，但是法官的判決結(jié)果仍然是錯誤的，因為法官所認(rèn)定的案件事實(小前提)是虛假的。
傳統(tǒng)的司法三段論推理認(rèn)為，法官裁判就是將作為小前提的案件事實涵攝于作為大前提的法律規(guī)范之下，然后得出法律上的結(jié)論。
然而，問題的關(guān)鍵是，如何判斷法官眼前的案件事實是符合法律條文所描述的構(gòu)成要件事實？法官在進(jìn)行涵攝推理時，不是將所有事實直接涵攝于法律條文所規(guī)定的構(gòu)成要件之下，而是將經(jīng)過篩選和甄別后的符合構(gòu)成要件的事實涵攝于法律條文之下。
對法官來說，涵攝并不是一個邏輯上自動生成的過程，法官從所有的案件事實中篩選出符合構(gòu)成要件的事實時，已經(jīng)在對事實進(jìn)行評價、判斷和選擇了。單純的涵攝模式，遮蔽了法官對事實作出判斷這一思維過程。正如考夫曼所說的，“通過涵攝是無法獲得司法判決的，某種意義上它只是確認(rèn)了已獲得的法律結(jié)果。作為演繹的涵攝只是一種事后的正確性控制機制?！?/span>
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法官在確定構(gòu)成要件事實時，需要在案件事實與法律規(guī)范之間來回穿梭，往返流轉(zhuǎn)，正如恩吉施所說的，“在大前提與生活事實之間眼光往返流轉(zhuǎn)”。
在對案件事實進(jìn)行涵攝時，首先必須審查所有案件事實，哪些是符合法律條文所規(guī)定的構(gòu)成要件事實。只有當(dāng)符合法律條文所規(guī)定的構(gòu)成要件事實時，才能進(jìn)行涵攝。
用涵攝的推理模式來適用法律，其重心正好在于：針對案件事實作出判斷，只有當(dāng)案件事實與構(gòu)成要件事實契合不悖時，方能進(jìn)行邏輯上的涵攝推論。
可是，問題在于：許多時候，呈現(xiàn)在法官面前的案件事實，并非一清二楚，真?zhèn)慰杀?，而是繁冗混雜，真?zhèn)坞y辨。
在此，法官必須對事實作出判斷。作為小前提的案件事實并非自始“既存地”顯現(xiàn)給裁判者，裁判者必須一方面考量已知的案件事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成構(gòu)成要件事實。正如拉倫茨所說，“法律家的工作通常不是始于就既存的案件事實作法律上的判斷，毋寧在形成——必須由他作出法律判斷的——案件事實時，就已經(jīng)開始了?！?/span>
恩吉施將確定三段論中小前提（案件事實）的過程分為三個構(gòu)成部分來說明：具體的生活事件，實際上已發(fā)生之案件事實的想象；該案件事實確實發(fā)生的確認(rèn)；將案件事實作如下評斷：其確實是具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實。
涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，當(dāng)法律條文所描述的構(gòu)成要素事實全部在案件事實中出現(xiàn)時，即可依據(jù)純粹的邏輯規(guī)則將案件事實涵攝于此等法律條文之下。
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法官對眼前的案件事實進(jìn)行篩選和甄別，去粗取精，去偽存真，從而確定哪些事實是符合法律條文規(guī)定的構(gòu)成要件事實時，需要對事實作出判斷。在此，拉倫茨教授提出了五種判斷案件事實的方法:
1.以感知為基礎(chǔ)的判斷。作為陳述的案件事實首先指涉實際的事件或狀態(tài)，它告知我們：在彼時彼處曾有此事或彼事發(fā)生。關(guān)于事實的陳述，通常以感知為基礎(chǔ)。判斷者以自己的感知，或者以告知此事之人的感知為基礎(chǔ)。法律上重要的事實，其可以透過感知來確證的，比如物的毀損，人的身體受到傷害的情況等。
2.以對人類行為的解釋為基礎(chǔ)之判斷。感知只能接觸到人類行為的外觀部分，大部分的人類行為是目的取向的作為。我們之所以能理解這些作為是基于我們由自己或是由他人而得的經(jīng)驗。因此，除了對身體動作以及因此所致的外觀世界之改變的感知外，在很多情況下，還必須對有目的取向的事件作一注解乃可。例如，我們看到兩個人在爭論過程中，一個人用硬物擊中對手，后者隨之倒下，我們將毫不遲疑地將之解釋為故意傷害身體的行為。
3.其他借社會經(jīng)驗而取得之判斷。判斷者對特定事實是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件事實所作出的判斷，經(jīng)常并不是依靠感知，更多的是借助社會經(jīng)驗。
需要強調(diào)的是，法官在倚賴經(jīng)驗進(jìn)行事實判斷時，其正確性取決于相應(yīng)的經(jīng)驗繼續(xù)存在。只要這點發(fā)生疑義，法官就不能再倚賴它們，而必須依據(jù)法定的評價觀點，重新評斷原來的經(jīng)驗之基礎(chǔ)事實。
4.價值判斷。在依據(jù)社會經(jīng)驗判斷特定事件時，如果欠缺可用的“一般經(jīng)驗法則”，則判斷者必須“比較”、“衡量”諸多事實，換言之，必須依法律規(guī)定的觀點來評斷各該事實的重要性。而假使將案件事實涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之前，必須先依據(jù)“須填補的”標(biāo)準(zhǔn)來判斷該案件事實的話，判斷者于此就必須作價值判斷了。
此類須填補的標(biāo)準(zhǔn)類如民法上的“善良風(fēng)俗”“誠信原則”“顯示公平”“合理的注意義務(wù)”，刑法上的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“其他嚴(yán)重后果”等。對于這類“概括條款”，法官在適用法律時，有時需要參照當(dāng)時被承認(rèn)的社會倫理和相類似的事例。
法官對案件事實的歸類和判斷，并非基于其主觀感情所作的評價，而是在現(xiàn)存法秩序的范圍內(nèi)根據(jù)法律原則而作出的，即“基于法律上的觀點，依法秩序的要求及評價標(biāo)準(zhǔn)（它們當(dāng)然是來自判斷者審慎形成的確信），該當(dāng)案件事實應(yīng)當(dāng)如何判斷。”對事實性質(zhì)所必須作出的判斷和評價，不是法官借此任由其正義感不受約束地馳騁于法律疆界之外，法官要努力使其判斷“客觀化”，即依據(jù)現(xiàn)存法秩序所確立之一般原則，法官的裁判準(zhǔn)則，法律之適用方法，去使其判斷具有客觀的可供遵循和觀照之路徑和脈絡(luò)。
5.留給法官的判斷余地。拉倫茨指出，當(dāng)法律不以確定一定數(shù)量的方式來劃定界限時，法律就欠缺精確的界限而留有中間地帶，于此間作此種或彼種裁判均無不可。在“流動的過渡階段”也有類似的情況。例如，日與夜之間區(qū)分的界限是什么，樹木與森林又如何進(jìn)行界定？它們中間的界限充滿著模糊與不確定性。在“輕過失”與“重大過失”之間也不能劃定精確的界限。
司法裁判不可避免會遇見許多不確定性的因素，這是必須承認(rèn)的客觀現(xiàn)實。法官于此只須窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段，并借此取得“可認(rèn)為正當(dāng)?shù)摹睕Q定，即為已足。
當(dāng)一項決定，既有理由可以支持它，也有理由可以反對它，而正反的理由都同樣可以成立時，它就是一種“可認(rèn)為正當(dāng)?shù)摹睕Q定。在外行人期待可以確證的“正確性”裁判結(jié)果之處，法官卻經(jīng)常以決定“尚可認(rèn)為正當(dāng)”自足，因為不可避免經(jīng)常會有判斷余地存在，而此判斷時常亦會因人而異。
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在根據(jù)上述方法認(rèn)定案件事實時，各種事實認(rèn)定的方法所不可或缺的一點是：法官必須通過證據(jù)裁判規(guī)則來確定作為小前提的案件事實。只有法官確信其通過證據(jù)裁判規(guī)則所認(rèn)定的案件事實，就是法律所規(guī)定的構(gòu)成要件事實時，法官才能夠通過三段論推理，將案件事實涵攝于大前提之下。如果在未精確界定大前提、未對小前提進(jìn)行確證之前，單純的三段論推理是無法進(jìn)行的。
法官在判斷案件事實，決定是否進(jìn)行涵攝時，應(yīng)避免使自己作出顯不正當(dāng)?shù)臎Q定。法官在對事實進(jìn)行判斷、選擇和評價時，應(yīng)盡量避免自己受成見之束縛，盡量表明其裁決理由，說理清晰，論證詳實，寫明確信或者否定某項案件事實的原因，避免使自己的判斷流于任性。
博登海默說：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這種臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。”由于正義概念的多樣性，法官在對案件事實進(jìn)行判斷時，與其殫精竭慮于何種選擇更符合變化多端的正義臉面，不如以否定性的標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免作出明顯不當(dāng)?shù)呐袛唷?/span>
因為相對于判定何為正義，對不正義之判定更為容易。正如哈耶克所指出的，“正義之理想并不需要決定那些能夠被認(rèn)為是正義的（或至少不是不正義的）規(guī)則的具體內(nèi)容，所需要的只是為我們提供一種能夠使我們以漸進(jìn)的方式一步一步地否棄或取消那些被證明為不正義的規(guī)則的否定性標(biāo)準(zhǔn)?！?/span>
