“鴻茅藥酒”案目前以案件退回補(bǔ)充偵查、當(dāng)事人被變更強(qiáng)制措施而暫告一段落。我們注意到，多篇分析文章從該案行為性質(zhì)認(rèn)定、因果關(guān)系等多方面對本案進(jìn)行質(zhì)疑。我們認(rèn)為，損害商業(yè)信譽(yù)罪的認(rèn)定，最為關(guān)鍵的仍然是在于行為人是否實(shí)施了該罪的構(gòu)成要件行為。至于因果關(guān)系的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)完全可以通過證人證言的方式予以解決，因此對于本罪成立的否定，不可寄希望于因果關(guān)系的抗辯，而應(yīng)當(dāng)專注于構(gòu)成要件行為的研究。由于“鴻茅藥酒”案的具體案情，只有網(wǎng)絡(luò)公開資料作為依據(jù)，案情及證據(jù)情況難以準(zhǔn)確把握，筆者不敢擅自置喙。但同為內(nèi)蒙古自治區(qū)的一起損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案，則可作為我們對本罪實(shí)行行為研究的基礎(chǔ)素材。
【基本案情】
2014年5月27日，被告人孟良的妻子回家后跟孟良說，剛才在公交車上聽兩個女的嘮嗑，說額爾古納市麗麗婭面包房是用工業(yè)奶油做的面包。孟良不經(jīng)核實(shí)，就用其手機(jī)編寫并在朋友圈里發(fā)出了一條微信，內(nèi)容為：“太黑了——額爾古納麗麗婭面包被質(zhì)檢部門查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油制作面包出售……以后不要再吃了……為了您自己的健康，為了大家的健康……請轉(zhuǎn)起來??！”這條虛假信息極大地?fù)p害了麗麗婭食品有限責(zé)任公司的聲譽(yù)，給該公司帶來了經(jīng)濟(jì)損失。2013年12月11日，經(jīng)呼倫貝爾市產(chǎn)品質(zhì)量計量檢測所抽樣檢驗(yàn)，該公司所用奶油均符合GB19646—2010標(biāo)準(zhǔn)要求。
【爭議焦點(diǎn)】
本案的爭議焦點(diǎn)在于，被告人孟良的行為是否屬于損害商業(yè)信譽(yù)罪的實(shí)行行為？
【法理分析】
本案刊登于《人民法院報》2015年8月27日第三版《利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的認(rèn)定——內(nèi)蒙古額爾古納市法院判決孟良損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案》中，根據(jù)該文內(nèi)容，被告人孟良最終被人民法院以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪判處有期徒刑一年。該文同時指出，孟良損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案的裁判要旨為：“未經(jīng)核實(shí)，憑空捏造散布虛偽事實(shí)，利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。”對于該案最終做出的有罪認(rèn)定和提取的裁判要旨，我們不敢茍同。
一、損害商業(yè)信譽(yù)罪的實(shí)行行為認(rèn)定
《刑法》二百二十一條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”本罪的罪名可以視為是敘明罪狀，對構(gòu)成要件行為的描述已經(jīng)較為清晰。但對于何為“捏造并散布虛偽事實(shí)”，或者說如何認(rèn)定本罪的構(gòu)成要件行為，尚存爭議。
關(guān)于損害商業(yè)信譽(yù)罪是否要求行為人實(shí)施“捏造”行為的問題，張明楷教授認(rèn)為，“捏造不是本罪的實(shí)行行為，散布才是本罪的實(shí)行行為。換言之，本罪的實(shí)行行為是散布捏造的事實(shí)。”其主張上述觀點(diǎn)的理由可總結(jié)為：（1）實(shí)行行為只能是導(dǎo)致緊迫危險的行為，單純捏造虛偽事實(shí)本身不具有法益侵害的緊迫危險；（2）即使沒有捏造虛偽的損害他人商業(yè)信譽(yù)的事實(shí)，但予以散布的，亦足以造成法益侵害；（3）語言含義具有不確定性，“捏造”本身包含了向外部傳達(dá)的意思，且《刑法》二百二十一條之所以使用“捏造并散布虛偽事實(shí)”這種極為重復(fù)的表述，實(shí)際上只是為了防止將誤以為是真實(shí)事實(shí)而散布的行為認(rèn)定為犯罪，是為了防止處罰沒有犯罪故意的行為；（4）若堅持認(rèn)為本罪的實(shí)行行為包括捏造虛偽事實(shí)與散布，會產(chǎn)生許多消極后果，例如將單純的捏造行為認(rèn)定為犯罪預(yù)備甚至是犯罪著手，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了處罰范圍?！緟⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社第829-830頁】
我們認(rèn)為，按照《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)罪，是指捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。可見，《刑法》關(guān)于損害商業(yè)信譽(yù)罪的實(shí)行行為的規(guī)定非常明確，應(yīng)當(dāng)直接按照文義解釋進(jìn)行理解。張明楷教授進(jìn)行的論理解釋無法成立，且其論述理由似乎亦存在可商榷之處：（1）實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范評價，不能以自然意義上的行為等閑視之。規(guī)范來看，損害商業(yè)信譽(yù)罪的實(shí)行行為只有一個：捏造并散布虛偽事實(shí)。以單純的捏造虛偽事實(shí)的行為不是本罪的實(shí)行行為，而否定捏造虛偽事實(shí)的行為系本罪實(shí)行行為的一部分的邏輯，是不成立的——正如，不能因?yàn)檠坨R鏡片不是眼鏡而否定鏡片是眼鏡的組成部分一樣；（2）散布相關(guān)虛偽事實(shí)的行為確實(shí)具有損害他人商業(yè)信譽(yù)的危險，足以造成本罪法益侵害，但刑法的立法宗旨并非禁止所有侵害法益的行為，而是在國民自由、社會治理效果以及法益侵害防止等多重因素之中權(quán)衡取舍。換言之，從教義學(xué)的角度而言，散布相關(guān)虛偽事實(shí)的行為固然足以造成本罪法益的侵害，但是立法者認(rèn)為并非所有上述行為均有必要動用刑法進(jìn)行評價，而是擇取了其中的一部分情形——捏造并散布相關(guān)虛偽事實(shí)的情形予以刑法規(guī)制，故不能因?yàn)槟骋恍袨樽阋栽斐杀咀锏姆ㄒ媲趾?，而置《刑法》的限制于不顧；?/span>3）張明楷教授認(rèn)為，“捏造本身包含向外部傳達(dá)的意思”，這種解釋是牽強(qiáng)的。雖然語言文字的含義具有不確定性，但是畢竟有公眾普遍認(rèn)可的核心含義和邊緣含義。罪刑法定原則的精神也在于，將犯罪行為及對應(yīng)刑法用人們可得而知的方式公之于眾，讓人們對自己的行為產(chǎn)生穩(wěn)定的法律后果預(yù)期，從而規(guī)范自己行為。如果對刑法條文進(jìn)行過于牽強(qiáng)的解釋，勢必影響了罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。本罪中的捏造，“是指虛構(gòu)、編造不符合真相或并不存在的事實(shí)”，該定義也為張明楷教授著作所認(rèn)可使用，從上述定義中，我們難以看出“捏造本身包含向外部傳達(dá)的意思”。至于張明楷教授在第三個理由中所稱的，刑法之所以用該種表述是為了防止處罰無犯罪故意的行為，我們認(rèn)為，“捏造并散布虛偽事實(shí)”，系本罪的客觀構(gòu)成要件要素，與行為人的主觀故意無涉。對于行為人不具有犯罪故意的行為，完全可以通過犯罪故意的考量予以出罪，張明楷教授此種將主觀故意夾帶入客觀行為認(rèn)定的解釋方式，不僅不必要且會造成不法和責(zé)任的混亂。因此，張明楷教授在作出上述第三點(diǎn)論述之始，也不得不表示，“不可否認(rèn)的是，從文理上說，要將刑法第221條中的‘捏造’解釋為修飾‘虛偽事實(shí)’的形容詞，是相當(dāng)困難甚至是不可能的。”因此，或許我們只能將張明楷教授的上述觀點(diǎn)理解為一種試探性的努力；（4）堅持認(rèn)為本罪的實(shí)行行為包括捏造虛偽事實(shí)與散布并不會產(chǎn)生許多消極后果。原因與第一點(diǎn)理由相同，我們所主張的捏造虛偽事實(shí)與散布共同作為本罪的實(shí)行行為，并不是捏造虛偽事實(shí)和散布虛偽事實(shí)可以分別成為實(shí)行行為，換言之，捏造虛偽事實(shí)與散布虛偽事實(shí)，二者共同才能成為本罪的實(shí)行行為，本罪不存在兩個實(shí)行行為，“捏造”是對“散布虛偽事實(shí)”構(gòu)成本罪實(shí)行行為的限制。因此，單純的捏造虛偽事實(shí)的行為，不能認(rèn)定為本罪的“著手”行為。至于捏造虛偽事實(shí)會被評價為本罪的犯罪預(yù)備，則非我們的觀點(diǎn)所獨(dú)有，即使認(rèn)為本罪的實(shí)行行為系“散布捏造的虛偽事實(shí)”，那么行為人捏造虛偽事實(shí)的行為，按照《刑法》規(guī)定，也屬于為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為。但考慮到，犯罪預(yù)備雖然在法律規(guī)定上是可罰的，但是司法實(shí)踐中除預(yù)備行為實(shí)行化的犯罪之外，對于犯罪預(yù)備處罰的非常罕見，從這個層面上來說，第四點(diǎn)理由更無法成立。
因此，我們堅持認(rèn)為，本罪的實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)是“捏造并散布足以損害他人商業(yè)信譽(yù)的虛偽事實(shí)”。損害商業(yè)信譽(yù)罪的實(shí)行行為要求具備捏造虛偽事實(shí)并散布虛偽事實(shí)兩個要素，二者缺一不可。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)也為孟良案的評析者所認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，我們再看孟良的行為是否構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪。
二、孟良行為的性質(zhì)分析
本案中，被告人散布的“額爾古納麗麗婭面包被質(zhì)檢部門查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油制作面包出售”的事實(shí)系虛偽事實(shí)，且已經(jīng)實(shí)際損害到了麗麗婭食品有限責(zé)任公司的聲譽(yù)。因此，被告人孟良是否觸犯損害商業(yè)信譽(yù)罪的關(guān)鍵在于：本案中孟良的行為是否存在“捏造”的要素？
根據(jù)人民法院認(rèn)定的案件事實(shí)，“被告人孟良的妻子回家后跟孟良說，剛才在公交車上聽兩個女的嘮嗑，說額爾古納市麗麗婭面包房是用工業(yè)奶油做的面包。孟良不經(jīng)核實(shí)，就用其手機(jī)編寫并在朋友圈里發(fā)出了一條微信······”如果按照法院有罪判決的邏輯，孟良“捏造”虛偽事實(shí)的行為只能對應(yīng)其“用手機(jī)編寫朋友圈”的行為。但是我們認(rèn)為，“捏造”強(qiáng)調(diào)的是信息的“無中生有”，而不是載體和形式的變化與加工。本案中，孟良只是將其聽到的信息予以加工并編輯成文字，該信息在其實(shí)施行為之前即已先在，孟良并非該信息生成的“始作俑者”。用手機(jī)編寫微信朋友圈信息只是其“散布”的一種方式，與其本人口頭傳播給他人、通過郵件傳播給他人等無實(shí)質(zhì)差異，只要其編輯的信息內(nèi)容，沒有明顯歪曲或者超出其所獲得的信息原義，則始終未超脫“散布”的范圍，不存在認(rèn)定為“捏造”的空間。
因此，我們認(rèn)為，本案中，孟良未經(jīng)核實(shí)相關(guān)虛偽信息而通過編寫微信朋友圈的方式予以散布，因其行為不滿足“捏造虛偽事實(shí)”的要素，不能認(rèn)定為刑法意義上的損害商業(yè)信譽(yù)的實(shí)行行為。無行為則無犯罪，應(yīng)當(dāng)對孟良直接出罪，不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。
三、相互矛盾卻被標(biāo)榜的裁判要旨
如果上述論述能夠成立的話，筆者還想多說一句的是，《人民法院報》認(rèn)可并予以刊登的本案的裁判要旨——未經(jīng)核實(shí)，憑空捏造散布虛偽事實(shí)，利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪——中的“未經(jīng)核實(shí)”與“憑空捏造”本身就相互矛盾，這一相互矛盾的裁判要旨不僅被提煉出來，而且在孟良案中被運(yùn)用，目的只有一個：對被告人孟良定罪處罰。對于一種不好的行為、違反道德的行為，我們總是按捺不住內(nèi)心懲罰的沖動，并為其尋找正當(dāng)性。最高人民法院及各級人民法院近年來都在提，加強(qiáng)裁判文書的說理，上述裁判要旨的內(nèi)容如放在判決書主文中，似乎也是“釋法說理”，但是這種為了證實(shí)有罪、模板性的靠附法條而不充分結(jié)合具體案件事實(shí)的“釋法說理”，實(shí)際上與公訴人無論案件具體情形而通用的“本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”（當(dāng)然，也包括辯護(hù)人經(jīng)常提的“本案事實(shí)不清，證據(jù)不足”）具有實(shí)質(zhì)的相似性，根本起不到“釋法說理”的作用。
