銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的
裁判思路
作者：宋 健
單位：北京市西城區(qū)人民法院
來源：人民司法2018年第25期
所謂銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷，是指他人冒用持卡人名義、使用持卡人網(wǎng)絡(luò)交易身份認(rèn)證信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，導(dǎo)致持卡人銀行卡賬戶資金減少或者透支金額增加的行為。銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷多與電信詐騙相關(guān)。隨著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，電信詐騙的數(shù)量也隨之劇增。根據(jù)全國(guó)性警民聯(lián)動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)詐騙信息舉報(bào)平臺(tái)——獵網(wǎng)平臺(tái)發(fā)布的《2017年網(wǎng)絡(luò)詐騙趨勢(shì)研究報(bào)告》，2017年網(wǎng)絡(luò)詐騙舉報(bào)數(shù)量達(dá)到24260件，人均損失14413.4元。其中金融理財(cái)類詐騙是首要威脅，人均損失超過5萬元。電信詐騙多為異地作案，犯罪分子通常具備一定的反偵察能力，破案周期相對(duì)較長(zhǎng)，受害人通過刑事追訴較難挽回?fù)p失，因此往往會(huì)選擇起訴開戶行或發(fā)卡行，通過銀行卡民事糾紛維護(hù)權(quán)益。
一、銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的典型案例
案例1：甲向乙銀行申請(qǐng)辦理信用卡，乙銀行經(jīng)審核后向甲發(fā)放了信用卡。甲可以使用該信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)，并需按月償還透支部分的款項(xiàng)。某日，甲的手機(jī)(該手機(jī)號(hào)即為甲向乙銀行申請(qǐng)信用卡時(shí)所使用的手機(jī)號(hào))收到了一條短信，發(fā)送該短信的號(hào)碼即為乙銀行對(duì)外統(tǒng)一所使用的“9****”，短信內(nèi)容大意為登錄手機(jī)銀行網(wǎng)址便可將信用卡未兌換的積分立即兌換為現(xiàn)金等。該網(wǎng)址與乙銀行對(duì)外公布的網(wǎng)址高度相似，但并不一致。甲誤信該短信內(nèi)容，在手機(jī)上點(diǎn)擊該網(wǎng)址并登錄了網(wǎng)站，然后根據(jù)網(wǎng)站的要求自行輸入了包括信用卡卡號(hào)、交易密碼、預(yù)留手機(jī)號(hào)碼等信用卡關(guān)鍵信息。輸入完畢后不久，甲的手機(jī)立即收到了3條短信，內(nèi)容分別為：甲正在為其名下的信用卡在第三方支付平臺(tái)丙開通快捷支付業(yè)務(wù)；甲成功地開通了這一快捷支付業(yè)務(wù)；甲通過上述快捷支付業(yè)務(wù)用其信用卡向商戶戊支付款項(xiàng)5萬元。甲立即懷疑信用卡被盜刷，在向乙銀行舉報(bào)盜刷后，甲為避免逾期還款，自行償還了當(dāng)月賬單。甲在獲悉乙銀行拒絕確認(rèn)盜刷后起訴乙銀行，要求乙銀行向其返還所墊付的盜刷款項(xiàng)。
二、銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的特點(diǎn)
這一案例充分體現(xiàn)了銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的諸多特點(diǎn)。
一是糾紛往往涉及多方當(dāng)事人。上述案例中，至少包括持卡人(詐騙受害者)、發(fā)卡行、跨行清算交易系統(tǒng)(銀聯(lián))、訴爭(zhēng)交易的收款方、第三方支付平臺(tái)、電信運(yùn)營(yíng)商以及詐騙方7個(gè)主體。事實(shí)上，每一個(gè)主體都與涉案交易的發(fā)生存在因果關(guān)系和/或(法律上的)利害關(guān)系，各個(gè)主體之間的法律關(guān)系也尤如蛛網(wǎng)一般錯(cuò)綜復(fù)雜?；诓榍迨聦?shí)的目的，是否追加其余的當(dāng)事人為案件第三人也是頗令裁判者頭疼的事情。
二是電子合同大量適用。此案中，除了持卡人最初向發(fā)卡行提交的信用卡申請(qǐng)表之外，再無其他任何原始的紙質(zhì)合同或憑證(有銀行已經(jīng)開始線上發(fā)行信用卡，連紙質(zhì)申請(qǐng)表也無需提交)，所有合同文本、合同條款及履約憑證全部?jī)?chǔ)存于線上服務(wù)器內(nèi)。
三是證據(jù)效力難以認(rèn)定。如前所述，此類案例基本不存在任何紙質(zhì)介質(zhì)的原始證據(jù)，而習(xí)慣了依靠原始書面證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)的法官在面對(duì)大量系統(tǒng)截屏或系統(tǒng)打印件之時(shí)難免會(huì)陷入左右為難的困境。任何證據(jù)均存在被篡改的可能性，但是與傳統(tǒng)證據(jù)相比，篡改電腦或手機(jī)截屏、照片以及其他打印件、復(fù)印件的難度顯然要小得多。如何盡快適應(yīng)審查電子證據(jù)乃至找到相對(duì)統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，也是擺在裁判者面前的一大難題。
四是法律規(guī)則供給不足。針對(duì)電子合同以及線上交易模式，擺在裁判者面前可供選擇的裁判規(guī)則少之又少。雖然我國(guó)針對(duì)電子合同已經(jīng)頒布了電子簽名法，并且在民法總則當(dāng)中對(duì)以數(shù)據(jù)電文形式作出的意思表示也有規(guī)定，但是客觀來講，除了互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)提供者所提供的合同條款之外，幾乎沒有可以專門適用于訴爭(zhēng)爭(zhēng)議的特定規(guī)則。
五是起訴請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)混亂。具體表現(xiàn)為：原告方對(duì)自己訴訟請(qǐng)求所對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)不清，時(shí)而基于違約，時(shí)而基于侵權(quán)；被告方高度依賴合同條款進(jìn)行答辯。面對(duì)相對(duì)凌亂的起訴，裁判者也在懷疑電子合同條款效力的同時(shí)，缺乏足以形成三段論的認(rèn)識(shí)體系，導(dǎo)致裁判邏輯五花八門。
三、銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的裁判思路
面對(duì)疑難案例之時(shí)從案件爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系開始入手分析，通常不失為良策。
第一，甲與乙銀行之間存在信用卡合同關(guān)系。在該合同項(xiàng)下，甲有權(quán)以自己的名義作為持卡人直接或通過第三方向乙銀行發(fā)出付款給某收款方的交易指令，乙銀行在收到上述指令后，有義務(wù)審核該指令的真實(shí)性并完成付款義務(wù)；乙銀行有權(quán)要求甲償還每個(gè)賬單周期內(nèi)總計(jì)發(fā)生的墊付款項(xiàng)。
第二，詐騙者丁通過技術(shù)手段竊取了甲所持有信用卡的關(guān)鍵信息，利用該信息假冒甲的名義與第三方支付平臺(tái)丙訂立了快捷支付協(xié)議。根據(jù)該快捷支付協(xié)議以及平臺(tái)丙與乙銀行之間的合作協(xié)議，平臺(tái)丙有義務(wù)在收到來自甲的付款指令后自甲的銀行賬戶將款項(xiàng)轉(zhuǎn)至指定對(duì)象處。此后，丁再次冒用甲的名義，通過平臺(tái)丙使用甲的信用卡完成快捷支付，交易相對(duì)方戊實(shí)際取得乙銀行支付的款項(xiàng)。乙銀行同時(shí)認(rèn)為自己取得了要求甲償還上述款項(xiàng)的相關(guān)債權(quán)。
因此，案例1的訴爭(zhēng)爭(zhēng)議可以歸納為：甲是否受該快捷支付協(xié)議約束？乙銀行在依據(jù)平臺(tái)丙所發(fā)送交易指令完成付款后，是否有權(quán)要求甲依約償還所付款項(xiàng)？
為更清晰地展示互聯(lián)網(wǎng)背景對(duì)交易模式的影響，在此引入對(duì)照案例2。案例2發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前的時(shí)期，此時(shí)所有合同的訂立還是通過傳統(tǒng)簽字畫押的方式。在這一案例中，甲乙二人相貌相似，乙偶然拾得了甲的身份證件，并冒用甲的名義與貸款人丙訂立了借款合同，丙則實(shí)際向乙支付了借款。在此情況下，甲是否受該借款合同的約束？丙是否有權(quán)直接要求甲返還借款？
該案例其實(shí)指向了司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議已久的一個(gè)重要問題，即冒用他人名義所為法律行為的效力問題。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，可類推適用表見代理制度，認(rèn)定被冒名者雖未實(shí)際作出該法律行為，但其仍受約束。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，可類推適用無權(quán)代理制度，并在被冒名者拒絕追認(rèn)的情況下認(rèn)定該法律行為無效；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，代理僅為民法上一種特殊制度，只能在代理人表明代理人身份時(shí)才能適用，不應(yīng)隨意擴(kuò)大解釋或類推適用，對(duì)此類案例應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定甲與丙之間不存在合意，法律行為自然亦不存在，甲不應(yīng)受其約束。
冒名行為之所以爭(zhēng)議不斷，或許關(guān)鍵原因在于對(duì)意思表示及其作出機(jī)制的認(rèn)識(shí)不同。筆者認(rèn)為，在乙沒有表明其將代理甲作出意思表示的情況下，乙所實(shí)際作出的意思表示必然只能約束乙而不能約束甲，但丙事實(shí)上并不想與乙訂立合同，換言之，無論是乙與丙還是甲與丙之間均不存在合意。由此所得出的結(jié)論是，甲與丙之間尚未達(dá)成合意，故筆者贊同上述第三種觀點(diǎn)。
但是，如果用這種邏輯去解釋案例1時(shí)，問題便出現(xiàn)了：依照該邏輯勢(shì)必得出甲與平臺(tái)丙之間不存在快捷支付協(xié)議的結(jié)論，進(jìn)而得出乙銀行依據(jù)平臺(tái)丙的指令進(jìn)行付款并無合同依據(jù)，最終得出甲有權(quán)要求乙銀行返還墊付款項(xiàng)的結(jié)論。然而這一結(jié)論果真是正確的嗎？
最后通過引入案例3來更為直觀地認(rèn)識(shí)這一結(jié)論的錯(cuò)誤。案例3回到了互聯(lián)網(wǎng)交易的大背景之下，可以將其概括為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的冒名交易。在案例3中，某網(wǎng)上商城丙的用戶甲慣用的購(gòu)物賬號(hào)及密碼因故泄露給乙，乙便通過登錄甲的賬戶使用甲所綁定丁銀行的銀行卡完成了一筆實(shí)物交易并獲得該物。甲發(fā)現(xiàn)后，能否向商城或銀行要求賠償自己的損失？當(dāng)然，甲對(duì)商城丙的請(qǐng)求通過甲與丙的用戶協(xié)議應(yīng)當(dāng)可以直接予以解決，而甲對(duì)丁銀行的請(qǐng)求同理可證。但是，假如兩份協(xié)議沒有類似“凡是使用甲的賬戶所進(jìn)行的全部交易其后果均由甲自行負(fù)擔(dān)”等約定條款，甲對(duì)丙或丁的請(qǐng)求就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С謫?？恐怕也未必。但是依?jù)何在？
筆者認(rèn)為，在案例3中，核心問題在于自然人甲通過注冊(cè)商城賬戶的行為，事實(shí)上創(chuàng)制了一個(gè)只存在于互聯(lián)網(wǎng)中的虛擬主體。當(dāng)然，目前對(duì)這個(gè)虛擬主體的法律屬性沒有規(guī)定，對(duì)其權(quán)利能力或者行為能力的任何討論更是為時(shí)尚早。但是，將這個(gè)虛擬主體視為自然人甲作出意思表示的工具或途徑應(yīng)當(dāng)是沒有爭(zhēng)議的。承認(rèn)這一點(diǎn)，問題就會(huì)變成：凡通過這一賬戶作出的意思表示是否均應(yīng)視同甲本人作出？如是，即便確實(shí)是乙盜用了甲的賬戶向商城丙發(fā)出了交易的意思表示，商城丙仍然有理由認(rèn)為，作出該意思表示的主體是甲，并最終與甲形成合意(基于意思表示的客觀主義原則)，而丁銀行依據(jù)其與甲的相關(guān)支付協(xié)議完成付款，自然也是有效的。
那么，上述結(jié)論的正當(dāng)性何在？筆者認(rèn)為，保護(hù)交易相對(duì)方的合理信賴在線上交易的背景下至為重要。換言之，甲是否通過交易前積極主動(dòng)的意思表示，使交易相對(duì)方對(duì)甲的身份產(chǎn)生合理信賴，成為問題的關(guān)鍵。舉例而言，這與我國(guó)古代皇帝調(diào)兵遣將時(shí)所使用的虎符頗為類似，而且也是案例3與案例2決定性的不同。
在案例3中，甲事實(shí)上作出意思表示愿意與商城丙訂立線上交易服務(wù)合同，丙完全有理由相信使用甲本人所創(chuàng)立賬戶的行為人就是甲本人，因此從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)，即便是針對(duì)他人使用甲賬戶與丙達(dá)成的具體交易，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲就是這一具體交易的相對(duì)方。而在案例2當(dāng)中，甲從來沒有向貸款人丙作出過任何意思表示，丙只是基于甲與乙相貌類似的理由相信乙就是甲本人。在此情況下，最嚴(yán)格的客觀主義原則也沒有適用的空間，甲與丙之間并不存在合意，因此丙應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)交易對(duì)象身份認(rèn)定錯(cuò)誤而導(dǎo)致的不利后果。
與傳統(tǒng)線下面對(duì)面的交易相比，線上交易注定要求表意人通過某種工具或機(jī)制來對(duì)相對(duì)方作出意思表示，如網(wǎng)站賬號(hào)、預(yù)留手機(jī)等。這種從表意人自身剝離出來的工具或機(jī)制給了客觀主義原則進(jìn)駐的空間，結(jié)合意思表示解釋理論中的表示主義立場(chǎng)，筆者認(rèn)為在如今互聯(lián)網(wǎng)交易背景之下，對(duì)上述意思表示的作出工具或機(jī)制予以認(rèn)可既有必要，同時(shí)也是正確的。
如此一來，便可繼續(xù)回到案例1并作出分析。案例1中，甲與乙銀行之間的信用卡合同關(guān)系有效存續(xù)。甲使用信用卡刷卡消費(fèi)時(shí)自然需要另行向乙銀行發(fā)出意思表示，該意思表示的內(nèi)容為要求乙銀行向特定對(duì)象支付消費(fèi)款項(xiàng)。而當(dāng)消費(fèi)發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上時(shí)，該種意思表示的載體必然只能是數(shù)據(jù)電文，其必備要素至少包括交易對(duì)象、款項(xiàng)數(shù)額以及甲與乙銀行事先約定的足以使乙銀行合理信賴該意思表示為甲所發(fā)出的外觀表征(如交易密碼或手機(jī)驗(yàn)證碼等)。換言之，針對(duì)通過數(shù)據(jù)電文所發(fā)送的意思表示，甲與乙銀行在訂立信用卡合同關(guān)系之時(shí)便已經(jīng)確定了一套固定的發(fā)出及確認(rèn)機(jī)制。此外，從某種意義上講，甲與乙銀行之間確立的此種機(jī)制在乙銀行及其合約對(duì)象之間具有傳遞性。如案例1中，與乙銀行存在合作協(xié)議的第三方支付平臺(tái)丙雖然未與甲事先確立此種機(jī)制，但是丙在收到包含前述外觀特征的意思表示并經(jīng)乙銀行確認(rèn)核實(shí)后，同樣可以合理信賴該意思表示為甲所發(fā)出，并使得其與甲之間客觀上形成了合意。據(jù)此，便可以得出結(jié)論：在甲出于真實(shí)意思表示與乙銀行訂立信用卡合同關(guān)系的前提下，凡使用甲預(yù)設(shè)的交易密碼或通過甲預(yù)留手機(jī)收到的驗(yàn)證碼所完成的交易(包括與第三方訂立的其他互聯(lián)網(wǎng)金融類合約)，其所產(chǎn)生或所附義務(wù)均應(yīng)當(dāng)由甲負(fù)擔(dān)。
綜上所述，由于互聯(lián)網(wǎng)交易中表意人作出的意思表示必須通過數(shù)據(jù)電文的方式作出，因此若表意人在訂立最初的合同時(shí)意思表示真實(shí)并與相對(duì)方形成合意。此合意形成后，基于客觀主義解釋立場(chǎng)的要求，凡通過相同工具、方式或路徑而對(duì)相對(duì)方所作出的意思表示，其效果均應(yīng)當(dāng)約束表意人本人，除非這種意思表示的作出乃是由于相對(duì)方自身故意或過失所導(dǎo)致。在后一種情形下，可以推定相對(duì)方知曉或應(yīng)當(dāng)知曉該意思表示主觀上不真實(shí)的情形，因而不采用客觀主義的解釋立場(chǎng)。
值得一提的是，上述邏輯在面對(duì)傳統(tǒng)偽卡盜刷時(shí)也能給予充分解釋。所謂偽卡盜刷，指犯罪嫌疑人通過技術(shù)手段復(fù)制他人銀行卡(絕大多數(shù)為磁條卡)，并通過復(fù)制的銀行卡完成ATM機(jī)取現(xiàn)或POS機(jī)消費(fèi)并造成持卡人損失。此前的司法實(shí)務(wù)中，多以發(fā)卡行有義務(wù)保障持卡人賬戶安全為由支持持卡人的訴訟請(qǐng)求。若適用上述邏輯后，便可以將持卡人與發(fā)卡行在發(fā)卡之時(shí)所達(dá)成的合意解釋如下：持卡人與發(fā)卡行一致確認(rèn)，所有支付均應(yīng)當(dāng)使用發(fā)卡行向持卡人實(shí)際發(fā)放的銀行卡，換言之，該銀行卡本身即為雙方共同認(rèn)可的信賴基礎(chǔ)，也是持卡人發(fā)出意思表示的唯一載體，持卡人也只應(yīng)當(dāng)對(duì)通過該銀行卡完成的交易承擔(dān)責(zé)任(如卡片和密碼遺失導(dǎo)致的盜刷亦應(yīng)當(dāng)由持卡人本人承擔(dān))。非因持卡人本身原因造成的偽卡交易，因發(fā)卡行負(fù)有確認(rèn)相關(guān)交易指令是否經(jīng)由該銀行卡所發(fā)出的義務(wù)，在發(fā)卡行事實(shí)上未能準(zhǔn)確予以識(shí)別的情況下，發(fā)卡行便應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)語
金融消費(fèi)從線下向線上轉(zhuǎn)移已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)，新型矛盾糾紛自然也會(huì)隨之產(chǎn)生。作為裁判者的法院應(yīng)當(dāng)盡快熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的特性，以促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展為準(zhǔn)則，并對(duì)傳統(tǒng)的裁判思路作出調(diào)整。不言而喻，在保障資金安全以及防范詐騙風(fēng)險(xiǎn)這兩方面，金融機(jī)構(gòu)能做的顯然比金融消費(fèi)者更多，但是，這是否意味著針對(duì)以銀行卡網(wǎng)絡(luò)盜刷案件為例的互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，法院就應(yīng)當(dāng)無原則地更加偏向保護(hù)金融消費(fèi)者呢？筆者認(rèn)為，以維護(hù)法律體系的一致性和準(zhǔn)確性為原則的裁判規(guī)則，勢(shì)必更有利于整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展，而若一味地偏向保護(hù)金融消費(fèi)者，卻可能導(dǎo)致從業(yè)者面對(duì)相對(duì)混亂的規(guī)則無所適從。從審判指導(dǎo)實(shí)踐的立場(chǎng)出發(fā)，一個(gè)統(tǒng)一而準(zhǔn)確的規(guī)則體系，恰好可以指引互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者盡快針對(duì)制度上的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)積極采取措施，例如針對(duì)電信詐騙，從業(yè)者完全可以采用更具有人身專屬性、更為安全地識(shí)別交易主體機(jī)制(如指紋識(shí)別、人臉識(shí)別乃至瞳孔識(shí)別等)，以此來保障對(duì)交易相對(duì)方身份識(shí)別的正確性，進(jìn)而最大限度地防患于未然。此外，大力推廣金融產(chǎn)品財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)或互助型保險(xiǎn)，也可以更有效、更直接地保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，則需要全體互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的共同努力。
聯(lián)系客服
