刑事和解的理論基礎(chǔ)：法律家與法學(xué)家對(duì)話錄-法學(xué)盤點(diǎn) [原文地址]

分類： 未分類 | 修改 | 刪除 | 2010-06-26 08:46:21

世界杯笑話【有獎(jiǎng)】征集令！快來(lái)?yè)?

編者按 ：沒有寬恕,就沒有未來(lái)! 這是南非大主教圖圖在倡導(dǎo)恢復(fù)性司法時(shí)的振聾發(fā)聵之語(yǔ)。在域外已有多年歷史的恢復(fù)性司法,其關(guān)注點(diǎn)不在報(bào)復(fù)和懲罰,而是著眼于療治創(chuàng)傷和恢復(fù)破裂的社會(huì)關(guān)系。與傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性司法不同,恢復(fù)性司法是在尋求撫慰、寬容與和解中伸張正義的。那么,如何認(rèn)識(shí)、完善中國(guó)的刑事和解制度呢? 為此,“恢復(fù)性司法與中國(guó)刑事訴訟法改革實(shí)證研究”課題組、江蘇省無(wú)錫市人民檢察院,在風(fēng)景如畫的太湖之濱——無(wú)錫,聯(lián)合舉辦了“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事和解研討會(huì)”。來(lái)自國(guó)內(nèi)著名高校的法學(xué)家與來(lái)自實(shí)務(wù)部門的法律家,就刑事和解問題展開了一場(chǎng)高層對(duì)話，“刑事和解的理論基礎(chǔ)”為關(guān)注和討論的焦點(diǎn)問題之一。

陳國(guó)慶（最高人民檢察院法律政策研究室主任）：刑事和解的理論基礎(chǔ)
刑事和解的理論基礎(chǔ)確實(shí)是當(dāng)前實(shí)務(wù)上和理論上非常重大的一個(gè)問題。在刑事訴訟中搞和解，對(duì)我們傳統(tǒng)訴訟制度、傳統(tǒng)訴訟理論產(chǎn)生了非常大的挑戰(zhàn)。我們國(guó)家的刑事和解是在中央構(gòu)建和諧社會(huì)這個(gè)理論指導(dǎo)下，首先從地方、從基層檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)搞起來(lái)的，具有強(qiáng)大的生命力。我們注意到關(guān)于刑事和解國(guó)外也有一些理論，比如恢復(fù)正義的理論、平衡理論還有敘說(shuō)理論。但這些理論都不足以論證我國(guó)目前刑事和解的性質(zhì)，簡(jiǎn)單照搬理論模式的做法在理論研究上是沒有生命力的，也是沒有太多價(jià)值的。同時(shí)我們也注意到，有人概括說(shuō)我們國(guó)家刑事和解的基礎(chǔ)是我國(guó)以和為貴的文化、當(dāng)事人主體地位的回歸、罪刑法定原則從絕對(duì)到相對(duì)的轉(zhuǎn)化等等。這些概括有一定的價(jià)值，但是還要進(jìn)一步地研究。
我們過(guò)去一直認(rèn)為在刑事訴訟當(dāng)中，公訴案件是國(guó)家對(duì)犯罪人的追究，公訴案件是不能和解的，也沒有調(diào)解制度。這不僅表現(xiàn)在刑事訴訟中，《行政訴訟法》第50條也明確規(guī)定人民法院審理行政案件不得調(diào)解。但我們注意到，在有些地方的行政訴訟中有30%—40%的案件是通過(guò)和解的方式解決的，這說(shuō)明我們現(xiàn)在的訴訟制度、訴訟理論面對(duì)司法實(shí)踐出現(xiàn)了某些困境。我們過(guò)去的理論認(rèn)為犯罪具有社會(huì)危害性，危害了社會(huì)的公共利益，公訴案件是國(guó)家追訴犯罪的行為，是否追究不以被告人是否認(rèn)罪為前提，也不以被害人是否諒解為前提；在刑事訴訟中一直貫徹國(guó)家追訴主義，追求實(shí)體上的真實(shí)主義，特別是過(guò)去具有很重的法定主義色彩，刑事訴訟中的原則與民事訴訟中的當(dāng)事人意思自治、當(dāng)事人處分原則有著非常大的或者根本的區(qū)別。但是現(xiàn)在看來(lái)，這些傳統(tǒng)制度在目前的這種情況下可能是需要調(diào)整的。
在刑事和解當(dāng)中存在著國(guó)家和被告人之間的法律關(guān)系、被害人和被告人之間的法律關(guān)系，我們首先要搞清楚刑事和解到底是國(guó)家和被追訴人的和解還是被告人和被害人的和解。過(guò)去我們認(rèn)為在刑事訴訟中被害人和被告人是沒有處分權(quán)的，現(xiàn)在大家講和解主要是指被告人和被害人之間達(dá)成一定的和解，由有關(guān)的司法機(jī)關(guān)對(duì)這種和解關(guān)系予以認(rèn)可，并以訴訟的手段和方法予以肯定。實(shí)際上在不同的法律關(guān)系中都存在和解的因素，這個(gè)是需要認(rèn)真研究的。
刑事和解從理論基礎(chǔ)方面大概有這么幾個(gè)方面是需要研究的：
第一，和諧理論。簡(jiǎn)單地認(rèn)為恢復(fù)性司法或者恢復(fù)正義理論構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)在刑事和解的理論基礎(chǔ)是值得探討的。因?yàn)榛謴?fù)性司法或恢復(fù)正義理論很早就介紹到中國(guó)來(lái)了，但是在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)并沒有引起司法實(shí)務(wù)包括立法機(jī)關(guān)的重視，而是最近兩年才開始搞刑事和解，這是為什么呢？我認(rèn)為最重要的一個(gè)背景就是中央提出了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)理論，這構(gòu)成了刑事和解根本上的理論基礎(chǔ)。構(gòu)建和諧社會(huì)實(shí)際上對(duì)刑事司法的執(zhí)法觀念產(chǎn)生了非常重大的改變，從構(gòu)建和諧社會(huì)、化解社會(huì)矛盾、解決社會(huì)糾紛、最大限度地減少不和諧因素、增加和諧因素出發(fā)，在刑事訴訟中需要對(duì)犯罪狀況進(jìn)行認(rèn)真分析，對(duì)犯罪進(jìn)行分類?？陀^地講，有些犯罪還存在對(duì)抗性，如危害國(guó)家安全類犯罪、危害公共安全類犯罪等，對(duì)這些犯罪是不能搞和解的；但由人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的一些犯罪特別是一些輕微的犯罪，有明確的被害人，是存在和解的條件的?，F(xiàn)在的大多數(shù)案件都屬于后一類案件。
第二，訴訟模式。過(guò)去我們長(zhǎng)期認(rèn)為刑事司法是對(duì)抗制司法，但最近我們刑事司法改革向抗辯制發(fā)展，這些發(fā)展的趨向值得研究。對(duì)于認(rèn)罪的、矛盾可以調(diào)解的，可以朝著和解性的方向、朝著合作的方向發(fā)展。在訴訟的模式、訴訟的方式上要根據(jù)犯罪的實(shí)際情況、根據(jù)對(duì)犯罪的分類采取不同的訴訟模式和不同的訴訟發(fā)展方向。同時(shí)要肯定當(dāng)事人對(duì)于一定的訴訟案件可以參與、可以和解。也可以考慮引入民事訴訟的一些基本原則，比如當(dāng)事人處分原則、意思自治原則，當(dāng)然在刑事訴訟領(lǐng)域要受到比較嚴(yán)格的限制，引入這些原則要符合法律規(guī)定，不得違反國(guó)家和社會(huì)的公共利益，還需要一些具體的規(guī)制。
第三，自由裁量。在刑事司法當(dāng)中司法機(jī)關(guān)有一定的自由裁量權(quán)，這也為刑事案件和解的處理提供了一定的可能性前提?，F(xiàn)代法治從形式主義逐漸向?qū)嵸|(zhì)主義轉(zhuǎn)換，比如罪刑法定從絕對(duì)向相對(duì)轉(zhuǎn)化，執(zhí)法從機(jī)械地照搬法律向能動(dòng)地執(zhí)法轉(zhuǎn)變。在刑事訴訟的相當(dāng)一部分領(lǐng)域里我們并不否認(rèn)對(duì)抗模式，但在相當(dāng)一部分可以和解的案件中也應(yīng)該從對(duì)抗性司法向合作性司法轉(zhuǎn)變。這樣才能從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，更好地滿足我們構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）：刑事和解現(xiàn)象的出現(xiàn)有兩個(gè)鮮明的特征：第一,它從來(lái)不是在什么有系統(tǒng)的、現(xiàn)成的理論指導(dǎo)下展開的一個(gè)改革，這個(gè)改革實(shí)際上是司法實(shí)踐中帶有一定自生自發(fā)性的、自下而上的一個(gè)改革試驗(yàn)。第二，刑事和解制度沒有一個(gè)固有的模式，它基本上是邊探索、邊試驗(yàn)、邊調(diào)整。我注意到適用的案件范圍從最初的輕傷害案件逐漸向縱深方向發(fā)展，很多地方把它適用到法定刑為三年以下有期徒刑的案件中，案件的適用對(duì)象、刑事和解適用的程序都在不斷發(fā)展之中。這個(gè)制度應(yīng)驗(yàn)了過(guò)去美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官霍姆斯的一句名言：法律猶如一棵生命之樹，從它發(fā)展開始，它有一個(gè)生長(zhǎng)發(fā)育的過(guò)程。而過(guò)去，我們過(guò)于強(qiáng)調(diào)成文法的作用：從一個(gè)理論構(gòu)建一個(gè)制度，從這個(gè)制度來(lái)制定一個(gè)成文規(guī)則，按這個(gè)規(guī)則來(lái)進(jìn)行一定的實(shí)踐。這樣一條路徑其實(shí)已經(jīng)被打破了，它現(xiàn)在是從實(shí)踐中萌芽、發(fā)展，逐漸成長(zhǎng)發(fā)育。我們將任何理論強(qiáng)加給它，不管說(shuō)它是好的或是不好的，我覺得都太過(guò)于武斷。這個(gè)時(shí)候?qū)τ谘芯糠椒▉?lái)說(shuō)應(yīng)該是一個(gè)最好的轉(zhuǎn)型機(jī)會(huì)，那就是把它當(dāng)作一個(gè)生命有機(jī)體，觀察它的發(fā)展、發(fā)育、今后的走向，然后從理論上給予解釋。我們過(guò)去的理論過(guò)于強(qiáng)調(diào)規(guī)范，動(dòng)輒提出一些理論，要求實(shí)踐中按照這個(gè)理論來(lái)構(gòu)建一個(gè)制度。在我看來(lái)，在刑事和解制度上，這樣一種思維方式、研究方法可能不大適用。
關(guān)于刑事和解產(chǎn)生的原因，我們很多學(xué)者包括實(shí)務(wù)界的人士，一貫習(xí)慣于從西方來(lái)尋找論證我國(guó)一項(xiàng)改革的理論根據(jù)，比如說(shuō)恢復(fù)性司法。在我看來(lái)刑事和解與恢復(fù)性司法恐怕還不能完全等同，因?yàn)槠駷橹怪挥袩熍_(tái)的平和司法模式與恢復(fù)性司法有一定的相似之處。有些地方搞的改革，根據(jù)我有限的閱讀，我覺得與恢復(fù)性司法的關(guān)系不是特別大。理由有三：第一，恢復(fù)性司法是以社區(qū)作為一個(gè)基本的被害人，并以此作為理論基礎(chǔ)，而我們的刑事和解沒有過(guò)多地強(qiáng)調(diào)社區(qū)的作用、社區(qū)的參與；第二，恢復(fù)性司法更多地強(qiáng)調(diào)一種交流、溝通、對(duì)話，達(dá)到心靈的回歸，甚至提出了被害人回歸社會(huì)這樣一個(gè)概念。而目前在中國(guó)大多數(shù)地方搞的刑事和解當(dāng)中，這樣一種真正強(qiáng)調(diào)心靈的溝通、傾訴、從精神上使傳統(tǒng)的對(duì)抗制司法模式所不能滿足的欲望得到滿足，這一點(diǎn)恐怕還不是很明顯；第三，恢復(fù)性司法更多強(qiáng)調(diào)的是一種同偵查、起訴、一審、二審乃至執(zhí)行階段全方位的、各方的參與，而且方式多種多樣，非常靈活。它最初是在澳洲、新西蘭的土著居民解決爭(zhēng)端的方式中受到啟發(fā)和產(chǎn)生靈感，慢慢地?cái)U(kuò)充到正式的司法制度當(dāng)中，它是對(duì)傳統(tǒng)性對(duì)抗模式的一種替代，一種補(bǔ)充?？峙略谥袊?guó)目前的刑事和解中更多的還是圍繞著賠償問題來(lái)展開，我在一篇文章當(dāng)中把它概括為一種基于控辯雙方賠償問題所進(jìn)行的和解、對(duì)話、協(xié)商乃至交易過(guò)程。
還有的人士寫文章說(shuō)刑事和解是中國(guó)古代“和合文化”的影響，我覺得這樣的概括有一定的道理，但為什么“和合文化”在中國(guó)產(chǎn)生了好幾千年，而我們最近才剛剛提出刑事和解模式呢？用“和合文化”來(lái)代替今天的刑事和解恐怕在動(dòng)因上缺乏必要的因果關(guān)系的論證，它的客觀效果可能有助于和解的誕生，但是從動(dòng)因上恐怕還難有充分的說(shuō)服力。
那么刑事和解的最大動(dòng)因是什么呢？我的一個(gè)基本觀點(diǎn)是，它是用一種功利主義的思考替代教條主義的傳統(tǒng)。功利主義或者實(shí)用主義代替教條主義，這是人類發(fā)展的一個(gè)革命性的更替。小平同志在改革開放中主張，不管白貓黑貓逮到老鼠就是好貓，這就是一種典型的功利主義思想，以結(jié)果論英雄而不過(guò)分強(qiáng)調(diào)一些僵化的原則和教條。同樣的道理，我們過(guò)去的教條表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，有罪必罰，已經(jīng)到了教條的地步；第二，對(duì)被告人、嫌疑人從理論上過(guò)多地強(qiáng)調(diào)無(wú)罪推定、從輕處理，現(xiàn)在有些方面也走到了教條的地步。這使得我們的刑事司法出現(xiàn)了一種瓶頸效應(yīng)：我們沒辦法保護(hù)被害人；我們沒辦法解決附帶民事訴訟，在傳統(tǒng)的、正式的司法模式中，附帶民事訴訟基本上已經(jīng)山窮水盡，沒有任何出路；我們沒有辦法解決被告人的前科劣跡問題，我們沒有辦法把西方國(guó)家那種前科劣跡的撤銷制度引過(guò)來(lái)。在我們檢察機(jī)關(guān)主持的刑事和解中，被告人的動(dòng)力是什么？就是因?yàn)樗梢员荛_前科劣跡，這樣一種前科劣跡沒有辦法撤銷，終身伴隨制度可能是我們被告人愿意選擇刑事和解的最大動(dòng)力。所以我覺得這種功利主義的思考在中國(guó)的出現(xiàn)，非常像辯訴交易在美國(guó)的發(fā)生學(xué)原理，那就是一種“利益兼得”原理。我們可以看到刑事和解制度的出現(xiàn)對(duì)被害人是有利的，因?yàn)樾淌赂綆袷略V訟要么賠償額度很低，要么根本執(zhí)行不了，民事判決執(zhí)行難，附帶民事訴訟執(zhí)行更難。根據(jù)我的調(diào)查，在北京的基層法院，附帶民事訴訟的判決執(zhí)行率不超過(guò)2%，某區(qū)的附帶民事訴訟判決執(zhí)行率以輕傷害為例半年執(zhí)行判決率為0%。這說(shuō)明被害人對(duì)案件進(jìn)入法院正式審判有一種恐懼癥，認(rèn)為不會(huì)得到真正的解決。對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)，他最大的好處就是避開了前科劣跡這樣非常不幸的、一旦是罪犯終身是罪犯的局面，一旦達(dá)成和解不起訴或者是在公安機(jī)關(guān)撤銷案件，他就是無(wú)罪的，他就沒有前科劣跡，沒有犯罪記錄。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為也毫不諱言它帶來(lái)三個(gè)好處：第一是效率的提高。第二成為疑難案件處理的一種方式。很多案件證據(jù)不足，又苦于沒有辦法，用刑事和解的方式避開了嚴(yán)格的證明責(zé)任分配。第三是和諧的大局。案件一旦到了法院，盡管可以追究他犯罪，但是被害人反復(fù)申訴、上訪，案件雖然在法律上解決了，但它引起的社會(huì)問題、政治問題仍然解決不了。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為我們能否從辯訴交易發(fā)生的過(guò)程中來(lái)尋找一些理論的靈感，來(lái)看待中國(guó)目前的刑事和解：它們有很大的相似性——基于一種功利主義、以結(jié)果為中心的價(jià)值觀，是對(duì)過(guò)去過(guò)于教條的意識(shí)形態(tài)價(jià)值的評(píng)判。當(dāng)然它的正當(dāng)性是另外一個(gè)問題。教條主義被克服以后，功利主義是不是絕對(duì)就是正當(dāng)?shù)?，這是另外一個(gè)問題了。正如我們今天的社會(huì)，功利主義至上帶來(lái)的價(jià)值觀的混亂也給我很大的啟發(fā)，這是需要進(jìn)一步研究的問題。
刑事和解對(duì)傳統(tǒng)的刑事法理論帶來(lái)的三個(gè)挑戰(zhàn)。不管刑事和解的初衷是什么、它改革的動(dòng)因是什么，其實(shí)一個(gè)制度、一種改革一旦出現(xiàn)，它的初衷往往不是特別重要，我們要看它客觀達(dá)到的效果。在我看來(lái)，刑事和解制度的出現(xiàn)，對(duì)傳統(tǒng)的刑法理論、刑訴理論提出了三個(gè)挑戰(zhàn)：
第一，挑戰(zhàn)了犯罪與侵權(quán)的嚴(yán)格劃分?，F(xiàn)代包括近代以來(lái)刑法學(xué)、刑訴法學(xué)建立的理論根基是犯罪與侵權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為犯罪是對(duì)國(guó)家統(tǒng)治的挑戰(zhàn)，具有社會(huì)危害性，而侵權(quán)具有私人的違法性、侵權(quán)性。在犯罪與侵權(quán)這種區(qū)分的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了刑事訴訟中的國(guó)家追訴主義、實(shí)體真實(shí)探求主義的理念，民事訴訟中產(chǎn)生了當(dāng)事人處分原則、意思自治原則。這一系列的理念都非常重要，但在我看來(lái)，刑事和解制度的出現(xiàn)所帶來(lái)的挑戰(zhàn)在這方面有三個(gè)：（1）犯罪與侵權(quán)概念的逐漸模糊，輕微犯罪侵權(quán)化。國(guó)家放棄追訴輕微犯罪，讓位于被害人和被告人的和解協(xié)商，這實(shí)際上是突出了它的侵權(quán)性。在一部分有被害人的案件中，我們對(duì)犯罪的定義要不要重新討論，還要不要過(guò)多地強(qiáng)調(diào)犯罪的社會(huì)危害性作為它的一個(gè)基礎(chǔ)特征，有被害人的案件要不要強(qiáng)調(diào)它的私人侵權(quán)性也同樣是犯罪的一個(gè)特征。（2）刑訴民訴化。刑事訴訟在輕微案件中按照民事訴訟法的方法處理，尊重當(dāng)事人的意思自由，采取處分原則。（3）被害人地位、訴權(quán)得到充分保障。傳統(tǒng)的訴權(quán)理論保障了被害人的申請(qǐng)權(quán)、參與權(quán)，最多再給他一個(gè)程序選擇權(quán)。刑事和解制度的出現(xiàn)給被害人的訴權(quán)，達(dá)到了最高境界。被害人可以直接決定實(shí)體結(jié)果，這點(diǎn)與民事訴訟中的和解、調(diào)解制度有很大的相似性。與此相對(duì)應(yīng)，它對(duì)以國(guó)家和被害人的關(guān)系為核心的刑事司法模式構(gòu)成了挑戰(zhàn)，從以國(guó)家與被告人的關(guān)系為中心，轉(zhuǎn)向以國(guó)家和被害人與被告人的關(guān)系為中心。
第二，對(duì)傳統(tǒng)的司法正義理論提出了挑戰(zhàn)。我個(gè)人認(rèn)為，過(guò)去多年以來(lái)刑法學(xué)界、刑訴法學(xué)界把罪刑法定、罪刑均衡、無(wú)罪推定、程序正義都給絕對(duì)化了。刑事和解制度的出現(xiàn)給我們的研究提供了一個(gè)非常好的機(jī)會(huì)，我們可以研究罪刑法定、罪刑均衡、無(wú)罪推定、程序正義的例外，要從基于對(duì)抗的正義觀來(lái)看待基于合作的正義觀。我們傳統(tǒng)的無(wú)罪推定和程序正義理論建立的基礎(chǔ)是控辯雙方的對(duì)抗，控辯雙方有一個(gè)立場(chǎng)的對(duì)立，嚴(yán)格來(lái)講是被告人做無(wú)罪辯護(hù)，被告人不認(rèn)罪，這是傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)。但是在中國(guó)傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，至少在法院階段，至少有80%的案件被告人認(rèn)罪了。被告人一旦認(rèn)罪，雙方的對(duì)抗或者說(shuō)典型的對(duì)抗就不存在了，無(wú)罪推定還有多少存在的空間？證明責(zé)任的分配還有多少存在的空間？證明標(biāo)準(zhǔn)還有沒有存在的典型意義？無(wú)罪推定、程序正義還有沒有意義？所以，刑事和解給我們提出了一個(gè)挑戰(zhàn)，我們既要研究傳統(tǒng)對(duì)抗性司法的正義觀，還要研究在這個(gè)之外基于合作的正義觀。
第三，第三法律價(jià)值的出現(xiàn)。我們傳統(tǒng)理論提出的法律價(jià)值是一種二元構(gòu)造，最早是打擊犯罪，保障人權(quán)；后來(lái)是懲罰犯罪，正當(dāng)程序；再后來(lái)是實(shí)體真實(shí)，正當(dāng)程序。都繞不開程序的公平和結(jié)果的公平。刑事和解制度的出現(xiàn)給我們提出了兩種法律價(jià)值的挑戰(zhàn)，我把它稱為第三法律價(jià)值——社會(huì)關(guān)系的修復(fù)帶來(lái)的和諧價(jià)值。如果沒有更好的名詞就將其概括為司法和諧價(jià)值。司法和諧價(jià)值不取決于結(jié)果，也跟程序沒有必然的聯(lián)系，它是在傳統(tǒng)的結(jié)果正義和程序正義之外出現(xiàn)的第三個(gè)價(jià)值。對(duì)未成年人案件來(lái)說(shuō)它不光是一個(gè)和諧，還要強(qiáng)調(diào)教育、感化、挽救，有點(diǎn)像1974年美國(guó)學(xué)者格里菲斯的家庭模式理論給我們的啟發(fā)，我們可以概括為一種關(guān)愛模式、完整模式。由于出現(xiàn)了第三法律價(jià)值，使得以傳統(tǒng)的結(jié)果公正、程序公正為標(biāo)志的二元構(gòu)造受到了第一次挑戰(zhàn)。

汪建成（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）：討論刑事和解的理論基礎(chǔ)應(yīng)注意的幾個(gè)問題：犯罪的性質(zhì)是什么？對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)是仍停留在犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的觀念上，還是要強(qiáng)調(diào)犯罪其實(shí)也是一種糾紛。刑事和解直接的目的是什么？在我看來(lái)是恢復(fù)法律秩序，這實(shí)際上擴(kuò)展了刑事訴訟的功能。恢復(fù)一種被犯罪破壞了的法律秩序，僅用追訴和懲罰的方式是不行的。被破壞了的法秩序不僅僅是抽象的，還有具體的。在各種各樣具體的法秩序中，傷害最嚴(yán)重的是被害人。就像花瓶被打碎了，我們要去修它的時(shí)候，肯定要從傷害最重的地方開始修復(fù)。
不管是對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是其他執(zhí)法機(jī)關(guān)，刑事和解都有賴于自由裁量機(jī)制，如果沒有自由裁量，和解是沒有余地的。不管是從演繹還是歸納的角度講，我們想探討的就是刑事和解的程序化機(jī)制，包括背后隱藏的刑事政策的程序化機(jī)制。
我們?cè)谔接懶淌潞徒獾睦碚摶A(chǔ)時(shí)，恐怕面臨著從不同層面上來(lái)考慮的問題。和諧社會(huì)理論是一個(gè)很大的理論，具體到刑事訴訟中一項(xiàng)具體制度的時(shí)候，還要挖掘如何在刑事領(lǐng)域中得以體現(xiàn)，所以我非常贊同高檢院從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策這個(gè)角度來(lái)談刑事和解。我們國(guó)家要從自身去尋找刑事和解的理論基礎(chǔ)，但是西方的諸如恢復(fù)性司法理論對(duì)我們也還是有一定借鑒意義的。
刑事和解目前沒有一個(gè)固定的模式，但不能總是這樣，我們可以并且應(yīng)當(dāng)通過(guò)這樣一個(gè)過(guò)程去推動(dòng)刑事和解制度的建立。刑事和解要采用兩分法，有一部分刑事案件要走和解的道路，有一部分不見得要走和解的道路。剛才有的專家發(fā)言中提到從對(duì)抗制走向合作制，我認(rèn)為有一部分恐怕要走向合作制，有一部分恐怕要更加走向?qū)埂?/font>

張志銘（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）：討論刑事和解制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也就是我們從不同的角度、不同的意義上追溯一個(gè)問題——這樣一種制度嘗試、改革、建構(gòu)到底有一個(gè)什么樣的合理的基礎(chǔ)、正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。如果沒有，這種改革是沒有前途的，這種制度是不可能建立起來(lái)的，即使建立起來(lái)也是不能持久的。
我認(rèn)為對(duì)刑事和解的正當(dāng)性進(jìn)行概念追溯是不充分的，不能很好地說(shuō)明刑事和解的正當(dāng)性。把刑事和解追溯到寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，追溯到和諧社會(huì)，追溯到和合思想，這些觀點(diǎn)促成了一個(gè)新的思考，但是如果從因果關(guān)系上去解釋確實(shí)很難得出一個(gè)很確定的結(jié)論。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從建國(guó)以來(lái)就是一個(gè)一以貫之的政策，而我們現(xiàn)在在同樣的一個(gè)政策概念下，卻要引發(fā)出一個(gè)“寬”的東西來(lái)講刑事和解，可能有很大的跳躍。中國(guó)自古以來(lái)就有和合思想，而中國(guó)歷史上的刑罰卻是以苛刻嚴(yán)峻著稱的，為什么在中國(guó)幾千年的歷史中、在和合思想下沒有產(chǎn)生寬刑、和解，而近幾年卻產(chǎn)生了呢？
我認(rèn)為上述概念的追溯在理論上只是一種說(shuō)法甚至是一種修辭，但并不是真正的探源。真正的理論基礎(chǔ)要從我們刑事領(lǐng)域本身的問題來(lái)追溯。這種追溯首先要面對(duì)的就是對(duì)犯罪的界定。我們經(jīng)常說(shuō)犯罪是個(gè)人對(duì)社會(huì)的行為，是反社會(huì)的、危害社會(huì)的行為，在其中我們發(fā)現(xiàn)沒有受害人、沒有個(gè)人的思想。而我們對(duì)犯罪的理論定義也是講它的違法性和社會(huì)危害性。這樣一種理論可以追溯到很遠(yuǎn)，在古羅馬法中就有一個(gè)定理：公法行為、公法問題不得由個(gè)人之間的協(xié)議來(lái)解決。落實(shí)到刑事問題上就表現(xiàn)為很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)的國(guó)家追訴主義。如果完全從刑事理論上來(lái)講的話，可能有這樣一個(gè)問題，就是在我們?cè)瓉?lái)的制度里面是沒有或者很少有個(gè)人的因素，更多的是一種國(guó)家維護(hù)、社會(huì)維護(hù)的思想。
從中國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，現(xiàn)在出現(xiàn)刑事和解，在大的背景上與我們改革開放二十多年以來(lái)的社會(huì)整體趨勢(shì)是合拍的。我們的改革開放簡(jiǎn)單地講就是一個(gè)還權(quán)于民、還權(quán)于社會(huì)的過(guò)程，在強(qiáng)大的國(guó)家意志之下發(fā)育個(gè)人的空間、社會(huì)的空間。而到了現(xiàn)在這個(gè)階段，個(gè)人的空間、社會(huì)的空間已經(jīng)發(fā)育得比較良好了，已經(jīng)應(yīng)該有一個(gè)聲音了。人們就開始思考在刑事領(lǐng)域里，在傳統(tǒng)的刑法對(duì)犯罪的界定下，是不是存在國(guó)家的過(guò)度介入問題。而刑事和解的出現(xiàn)與中國(guó)總體的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)是呼應(yīng)的、有關(guān)系的。在這樣一種大的背景下來(lái)思考刑事和解問題，它的理論基礎(chǔ)在什么地方？我覺得是刑事當(dāng)事人的權(quán)利、人權(quán)的保障問題。也就是說(shuō)，很多我們現(xiàn)在認(rèn)為是犯罪的東西它實(shí)際上并不太多涉及國(guó)家或者公眾的利益，完全可以通過(guò)這種私人之間的交談來(lái)解決這個(gè)問題。
講到這里我要提出一個(gè)看法，用刑事和解這樣一種制度建構(gòu)去解決很多的現(xiàn)實(shí)問題，可能是不相稱的。在這樣一種制度下我們要思考兩個(gè)層面的問題：第一個(gè)層面的問題，是去罪化、輕刑化的問題。也可能我們?cè)瓉?lái)認(rèn)為是罪，特別是我們?cè)瓉?lái)認(rèn)為是輕罪的，可能以后不應(yīng)該被認(rèn)為是罪；還有一個(gè)就是原來(lái)覺得是重罪的，現(xiàn)在可能要從寬，即去罪去刑、輕罪輕刑的問題。但這個(gè)問題只能通過(guò)刑事立法來(lái)解決，通過(guò)刑事司法來(lái)解決這個(gè)問題有點(diǎn)文不對(duì)題或者是無(wú)效的。第二個(gè)層面，在嚴(yán)格界定罪與刑的情況下，我覺得任何一個(gè)罪肯定都會(huì)涉及到個(gè)人與社會(huì)兩個(gè)維度。也就說(shuō)刑事和解這個(gè)概念，如果撇開了公權(quán)機(jī)構(gòu)、社會(huì)的介入，是很難成立的，這就應(yīng)了“公法問題不能由私人協(xié)議來(lái)解決”，制約是必須的。這種制約按照我們現(xiàn)在的表達(dá)是檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，但從中國(guó)的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，國(guó)家和社會(huì)之間也存在著一個(gè)分離，換句話來(lái)講，社會(huì)不可能完全由國(guó)家來(lái)代表，在這種情況下就分解成三個(gè)維度：個(gè)人、國(guó)家（主要由政府部門、由檢察機(jī)關(guān)，當(dāng)然檢察機(jī)關(guān)也存在著怎么定位的問題）、社會(huì)，這三個(gè)方面都是必需考慮進(jìn)去的。