作者：王文書 北京隆安律師事務(wù)所律師
一、盡職調(diào)查概述
企業(yè)并購是項(xiàng)復(fù)雜的法律工程，在并購過程中，由于購并方的疏忽，往往會(huì)導(dǎo)致這樣那樣的糾紛，并給購并方帶來損失以致失敗，企業(yè)并購要取得成功取決于許多因素。但是，收購方對(duì)擬收購目標(biāo)公司的信息的了解的程度是最為重要的因素。
為了盡量減小和避免并購風(fēng)險(xiǎn)，在并購開始前對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行調(diào)查是十分重要的，其目的是了解目標(biāo)公司各方面的情況。這樣的調(diào)查工作比較專業(yè)，需要委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其通常包括委托律師調(diào)查目標(biāo)公司的主體資格、目標(biāo)公司資產(chǎn)有無設(shè)定抵押、存在的債權(quán)債務(wù)等法律風(fēng)險(xiǎn)；委托財(cái)務(wù)公司對(duì)目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)行分析，分析他的盈利能力，分析財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性；委托環(huán)境評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司所涉及的環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)以及可能帶來的損失進(jìn)行評(píng)價(jià)；對(duì)目標(biāo)企業(yè)的業(yè)務(wù)盡職調(diào)查就是分析其業(yè)務(wù)，收購之后，能不能達(dá)到業(yè)務(wù)整合的目。對(duì)目標(biāo)公司人力資源調(diào)查，人力資源調(diào)查包括兩個(gè)方面，一個(gè)是管理層人員的組合與水平，二是職工人員情況與工作水平等等。
這些不同類型的調(diào)查被總稱為“盡職調(diào)查(Due Diligence)”。
另外，有人將資產(chǎn)評(píng)估公司對(duì)目標(biāo)公司的資產(chǎn)的評(píng)估作為盡職調(diào)查，筆者認(rèn)為從嚴(yán)格意義上來說，這并不是盡職調(diào)查，而僅僅是為雙方交易的價(jià)格找一個(gè)比較客觀的依據(jù)，尤其在收購國有企業(yè)時(shí)，資產(chǎn)評(píng)估是一個(gè)必經(jīng)的程序。
在上述幾種盡職調(diào)查中，法律盡職調(diào)查是最重要的，也是最基本的調(diào)查。
在收購前，出讓方通常會(huì)對(duì)目標(biāo)公司的存續(xù)與經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)有很清楚的了解，而收購方則沒有。通過實(shí)施法律盡職調(diào)查來可以補(bǔ)救收購方與出讓方在信息獲知上的不平衡。并且，負(fù)責(zé)進(jìn)行法律盡職調(diào)查的律師會(huì)根據(jù)調(diào)查獲得的信息，告知收購方擬收購的目標(biāo)公司存在哪些風(fēng)險(xiǎn)，哪些義務(wù)等法律問題，這些風(fēng)險(xiǎn)與義務(wù)的承擔(dān)將成為收購與出售目標(biāo)公司的雙方在談判收購價(jià)格時(shí)的重要內(nèi)容，有時(shí)，當(dāng)獲知的風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)難以承擔(dān)時(shí)，收購方并購會(huì)主動(dòng)的放棄行為，因?yàn)樗靼祝M(jìn)行該項(xiàng)并購將帶來更多的損失，而不是利益。
二、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容與分析
法律盡職調(diào)查就是為了獲知目標(biāo)企業(yè)的重要信息并以此判斷收購中的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)就是通常所說的企業(yè)并購中存在的各種陷阱———注冊(cè)資本出資不足的陷阱、債務(wù)黑洞的陷阱、擔(dān)保黑洞的陷阱、工資福利負(fù)擔(dān)的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱、稅務(wù)陷阱、環(huán)保陷阱等等。避免不了這些陷阱，收購?fù)瓿珊笫召彿骄蜁?huì)發(fā)現(xiàn)所收購的企業(yè)不是想象中的能為其創(chuàng)造價(jià)值的資產(chǎn)，而是一個(gè)燙手的火球。
法律盡職調(diào)查包括以下主要內(nèi)容(以一份簡(jiǎn)要范本為例)：
一、 審查擬收購目標(biāo)公司合法的主體資格
審查目標(biāo)公司的主體資格是為了確保交易的合法有效，即交易方是合法存在的，具有進(jìn)行本次交易的行為能力。對(duì)目標(biāo)公司主體的合法性的調(diào)查主要包括兩個(gè)方便：一是其資格，即目標(biāo)公司是否依法成立并合法存續(xù)，包括其成立、注冊(cè)登記、股東情況、注冊(cè)資本交納情況、年審、公司變更、有無吊銷或注銷等。二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等
二、審查目標(biāo)公司的資產(chǎn)及財(cái)務(wù)情況
這里主要是核實(shí)目標(biāo)公司的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵，是否設(shè)定了各種擔(dān)保，權(quán)利的行使、轉(zhuǎn)讓是否有所限制等。其次是審察目標(biāo)公司的各項(xiàng)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有保障，是否會(huì)變成不良債權(quán)等，以確保收購方取得的目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)關(guān)系清楚明白，權(quán)利無瑕疵，無法律上的障礙。
三、審查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況
目標(biāo)公司的各種負(fù)債會(huì)增大收購方的責(zé)任，因?yàn)檫@些債務(wù)在收購后還是由目標(biāo)公司承擔(dān)的，當(dāng)然，債務(wù)剝離式的收購除外。還有一些因權(quán)利義務(wù)不清楚而發(fā)生爭(zhēng)議，將來肯定會(huì)提起訴訟或被起訴的情況將為收購方的責(zé)任增加不確定性。這時(shí)，并購律師就要對(duì)目標(biāo)公司是否有責(zé)任、責(zé)任的大小等進(jìn)行分析，研究，將它們定性、定量，為收購方進(jìn)行談判提供合理的依據(jù)。
四、重要交易合同
對(duì)于公司的存續(xù)與發(fā)展相當(dāng)重要的交易合同，是收購方律師仔細(xì)審查的重要對(duì)象，這些合同通常包括長(zhǎng)期購買或供應(yīng)合同、技術(shù)許可合同、大額貸款合同、公司擔(dān)保合同、代理合同、特許使用合同、關(guān)聯(lián)交易合同等等。并購律師對(duì)這些合同進(jìn)行審查，目的是：第一，確定收購?fù)瓿珊笫召彿讲⒉粫?huì)喪失合同中規(guī)定的預(yù)期利益，這是因?yàn)椋行┕局阅軌蚝炗喌囊恍┲匾暮贤抢昧似涔敬蠊蓶|的關(guān)系，所以，這種合同中往往規(guī)定，當(dāng)目標(biāo)公司因被收購等原因出現(xiàn)控制權(quán)變化時(shí)，該合同將需提前履行支付義務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利。第二，確定這些合同中權(quán)利義務(wù)是否平衡，目標(biāo)公司是否處于重大不利的情形中。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)具有重要的價(jià)值。并購律師應(yīng)審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬情況（所有還是通過許可協(xié)議使用），有效期限情況，有無分許可、是否存在有關(guān)侵權(quán)訴訟等等。
六、審查目標(biāo)公司的管理人員與普通員工的安排
目標(biāo)公司的雇傭人員的數(shù)額，目標(biāo)公司是否對(duì)重要人員進(jìn)行了相應(yīng)的激勵(lì)措施，是否存在對(duì)此次并購造成障礙的勞動(dòng)合同，這些都需要在盡職調(diào)查時(shí)充分注意到，并提出可行的解決方案或規(guī)避措施。 對(duì)于目標(biāo)公司的普通職工，一般只審查公司的勞務(wù)合同范本，但是對(duì)于董事等高級(jí)管理人員則需逐一審查其服務(wù)協(xié)議的主要內(nèi)容。這種審查是看其薪酬水平以及如果將其解聘公司所需要的補(bǔ)償數(shù)額。
七、 對(duì)目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度的調(diào)查。
對(duì)目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度的調(diào)查主要是審查目標(biāo)公司的章程、股東會(huì)決議、董事會(huì)議事規(guī)則、董事會(huì)決議、公司規(guī)章制度等文件。對(duì)這些文件的審查，主要是審查公司股東會(huì)、董事會(huì)的權(quán)力，公司重大事項(xiàng)的表決、通過程序等相關(guān)信息以確定本次收購是否存在程序上的障礙，是否獲得了合法的授權(quán)等等，以確保本次收購交易的合法、有效，避免可能爭(zhēng)議的發(fā)生。
八、對(duì)目標(biāo)公司是否存在重大訴訟或仲裁的調(diào)查
公司的訴訟或仲裁活動(dòng)直接關(guān)系到公司的責(zé)任和損失的可能。并購律師的審查將注重于這些訴訟或仲裁勝訴的可能性，以及由此可能產(chǎn)生的法律費(fèi)用和賠償責(zé)任的開支。
對(duì)于并購律師的法律盡職調(diào)查對(duì)象來說，其規(guī)模的大小不同，從事的行業(yè)也千差萬別，所以每一個(gè)盡職調(diào)查項(xiàng)目都有自己的特點(diǎn)，都是獨(dú)一無二的。并購律師要根據(jù)具體情況，設(shè)計(jì)出不同的調(diào)查文件，通過勤勉、認(rèn)真的分析研究得出結(jié)論。
有一個(gè)需要注意的問題是，鑒于大部分供調(diào)查的文件材料都是由目標(biāo)公司提供的，所以，有些律師在操作時(shí)并沒有主動(dòng)的去工商局等有關(guān)部門進(jìn)行再次的核實(shí)，筆者認(rèn)為這同樣是不妥的，因?yàn)槟繕?biāo)公司存在提供虛假文件的可能性。并購律師應(yīng)對(duì)其提供文件中的最關(guān)鍵問題進(jìn)行再次核實(shí)，例如，其合法主體性應(yīng)到工商局核實(shí)，其房產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)到房管局核實(shí)等等。
法律盡職調(diào)查的完成后，并購律師一定要給收購方一個(gè)真實(shí)的、可靠的結(jié)論，不能有任何虛假和水分，要將風(fēng)險(xiǎn)要充分的向收購方予以揭示，即使收購方因此而放棄了收購。因?yàn)椴①徛蓭熯M(jìn)行盡職調(diào)查的目的是為了提示與防范風(fēng)險(xiǎn)，而不是為了極力的促成交易。
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