目 錄
一、“套路貸”詐騙案件中借款人的錯誤認(rèn)識與“心知肚明”
二、司法實(shí)踐中對“套路貸”的認(rèn)識、理解偏差
三、“套路貸”詐騙罪律師辯護(hù)
（一）高利貸
（二）“砍頭息”
（三）虛增借貸金額
（四）制造虛假給付痕跡
（五）肆意認(rèn)定違約
四、結(jié)束語
正 文
前些年，民間借貸領(lǐng)域有個詞叫“本源論“，凡事要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，回到本源，像P2P網(wǎng)貸，應(yīng)回到信息中介的本源?！碧茁焚J“詐騙罪的規(guī)定也有些抽象，不好把握，但是從詐騙罪的“本源”角度來看，刑事律師對辯護(hù)方案就更加清楚了。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕11號，以下簡稱《套路貸意見》）的規(guī)定：實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰。
從以上可見，“套路貸”案件中詐騙罪的認(rèn)定，仍然必須以《刑法》關(guān)于詐騙罪的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)。根據(jù)刑法的規(guī)定，詐騙罪的犯罪構(gòu)成必須符合：非法占有的目的+虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。在詐騙罪認(rèn)定過程中，首先，行為人實(shí)施欺騙行為，其次，受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識；第三，受騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，第四，行為人取得他人財物。
一、“套路貸”詐騙案件中借款人的錯誤認(rèn)識與“心知肚明”
如上所述，既然認(rèn)定詐騙罪，那受害人就必須有認(rèn)識錯誤。否則雙方的約定都是清清楚楚，借款人也心知肚明，不存在欺詐、詐騙，詐騙罪何從談起呢？
民間借貸的關(guān)系實(shí)際不復(fù)雜，就是一方出借，另一方借款的事。因?yàn)榻梃b了銀行的一些作法，民間借貸的出借人增加了一些作法。像“砍頭息“、服務(wù)費(fèi)、“惡意壘高借貸金額”（銀行有復(fù)利）、“肆意認(rèn)定違約”（銀行一般都有“加速到期”條款、 “提前到期” 條款）、制造資金走賬流水（銀行也有“走帳”、 “秒扣”）、軟硬兼施“索債”（銀行也有催收、訴訟、仲裁）等等，這些作法在金融領(lǐng)域和民間借貸領(lǐng)域并不新鮮。
借款人對于借貸的條款是否都不知情？或者是否都“被騙”？有些案件中證據(jù)很明顯，借款人是知情的，對于“砍頭息”等等這些條款，是雙方真實(shí)的約定，并不存在任何欺詐、詐騙。
比如張某詐騙一審案，該案由被害人陳某向公安機(jī)關(guān)報案后立案。陳某先向銀行借錢，還不起錢被強(qiáng)制執(zhí)行，后四處借錢不能，輾轉(zhuǎn)找到被告人張某借高利貸。本案張某涉嫌多起詐騙罪的犯罪事實(shí)。根據(jù)法院查明：
（1）2014年1月，被害人陳某向被告人張×高利借款40萬元人民幣。被告人張峰扣除“砍頭利”及債權(quán)公證費(fèi)用后，向陳某實(shí)際轉(zhuǎn)賬37.58萬元人民幣。陳某陸續(xù)償還了部分款項(xiàng)后，無力繼續(xù)償還。
（2）2014年8月18日，被告人張×伙同杜×山（另案處理），誘使陳某繼續(xù)高利借款80萬元人民幣（出借人名義為杜×山，實(shí)際為張×），并以陳某需清償前次借款本息、收取此次借款“砍頭利”等為由，從中取走66萬元人民幣。陳某實(shí)得借款金額為14萬元人民幣，但需按照80萬元人民幣本金金額以及和張×約定的非法高額利息償還。
（3）被告人張×和杜×山在北京市東城區(qū)等地多次向陳某催討，陳某償還了部分款項(xiàng)后再次無力繼續(xù)償還，被迫多次向2人出具借款合同、借條、收條等。按照張×的要求，上述借款合同、借條、收條中將非法高額利息計(jì)入借款本金，以致所載“借款金額”虛假且不斷壘高。
（4）2016年，在被告人張×的逼迫下，為延期償還債務(wù)，陳某與杜×山簽訂了虛假的房屋買賣合同（內(nèi)容為陳某將名下本市豐臺區(qū)×××二區(qū)8號樓×層×××房屋出售給杜×山），出具了虛假的購房定金收條。2016年4月13日，在被告人張×指使下，杜×山以陳某不履行房屋買賣合同為由，以虛假的房屋買賣合同等為證據(jù)，向北京市豐臺區(qū)人民法院提起民事訴訟，請求法院判令解除合同、陳某承擔(dān)違約責(zé)任并雙倍返還定金。
上述犯罪事實(shí)第（1）項(xiàng)屬于“砍頭息”和收取費(fèi)用；第（2）項(xiàng)屬于借新還舊，高利貸+收取復(fù)利+砍頭息；第（3）項(xiàng)是計(jì)算復(fù)利；第（4）項(xiàng)，屬于借款人無力還錢的情況下以房抵債。
以上犯罪事實(shí)中，出借人是否有欺騙行為？以及借款人是否有錯誤認(rèn)識？應(yīng)該說是不充分的。從常識分析，借款人應(yīng)該是對借款模式和交易條款心知肚明。從判決文書中被害人供述部分也可看出，被害人其實(shí)對交易是什么性質(zhì)，比如高利貸，以房抵債，壘高債務(wù)等，知道得很清楚。
如前所述，詐騙罪的一般邏輯是：行為人必須實(shí)施欺騙行為→受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→受騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)→行為人取得他人財物。
在以上犯罪事實(shí)中，行為人是否實(shí)施了欺騙行為？這才是本案的關(guān)鍵。
民間借貸中可能有些不合規(guī)的行為，比如高利貸等，這些可以通過民法和行政管理等予以規(guī)范，但是在出借人的欺騙行為和借款人的錯誤認(rèn)識上，一些“套路貸”詐騙案中，明顯是缺失的，或者至少可以說，論證得并未達(dá)到犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)切實(shí)充分、排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。
二、司法實(shí)踐中的認(rèn)識、理解偏差
我說“套路貸” 司法實(shí)踐中存在理解偏差是有依據(jù)的。《〈關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》（以下簡稱《理解和適用文》）一文中，最高人民法院的三位大法官朱和慶、周川和李夢龍認(rèn)為，“由于'套路貸’在全國各地的發(fā)案分布極不均衡，表現(xiàn)形式千差萬別，一些地方對此類案件的理解、認(rèn)識存在偏差，在辦理“套路貸”刑事案件時不同程度出現(xiàn)了'不會打’或'打不準(zhǔn)’的問題。”
由此可見，連最高人民法院的大法官都說司法實(shí)踐中“理解、認(rèn)識存在偏差”了。
《理解和適用文》強(qiáng)調(diào)了“套路貸”詐騙罪的犯罪構(gòu)成必須符合：“未采用明顯的暴力或者威脅手段，主要靠'騙’取得被害人財物” 的特征。并且舉例：在有的案件中，被告人謊稱自己的公司需要“沖業(yè)績”，幫公司簽訂借貸協(xié)議不僅不用還款，還可以獲取“好處費(fèi)”，待被害人落入圈套后，便利用對方法律知識欠缺的弱點(diǎn)以及害怕“惹事”的心理索取所謂“債務(wù)”。由于該案中被告人主要是靠虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相實(shí)現(xiàn)非法占有目的，故應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
《理解和適用文》的作者是《套路貸意見》的主要起草人，在司法解釋的解讀上應(yīng)該說是具有權(quán)威性的，其準(zhǔn)確說明了司法解釋對于“套路貸”認(rèn)定的方法。
《理解和適用文》的上述舉例中具有“騙”的行為，這就是：謊稱自己的公司需要“沖業(yè)績”，幫公司簽訂借貸協(xié)議不僅不用還款，還可以獲取“好處費(fèi)”。這個當(dāng)然是 “騙”?；氐皆p騙罪的犯罪構(gòu)成來講，就是實(shí)施欺騙行為，導(dǎo)致受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
但是有的案件不同，有的案件甚至只要具備《套路貸意見》規(guī)定的5類犯罪手法之一，即認(rèn)定為“套路貸”詐騙罪。刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，這是對“套路貸”理解和認(rèn)識上的偏差。
5類犯罪手法規(guī)定在《套路貸意見》第3條，即制造民間借貸假象、制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)、故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施“索債”。
刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，在民間借貸中，雖然常會出現(xiàn)出借人從借款本金中預(yù)扣利息、收“砍頭費(fèi)”的現(xiàn)象，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費(fèi)用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費(fèi)用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會實(shí)施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。
因此，區(qū)分“套路貸”和民間借貸，要根據(jù)事實(shí)和證據(jù)綜合評判，不能只關(guān)注某個因素、某個情節(jié)。刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，《套路貸意見》強(qiáng)調(diào)的是綜合判斷，綜合分析。對詐騙事實(shí)的認(rèn)定和詐騙罪的判決，最終依據(jù)的是《刑法》有關(guān)詐騙罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定。
刑事辯護(hù)律師看到，有的案件中，司法認(rèn)定中出現(xiàn)：“根據(jù)誠×祥公司訴請及提交的相關(guān)證據(jù)材料，其擔(dān)保的借款約定本金數(shù)額為6110元，實(shí)際發(fā)放借款4888元，約定借款人月還款額359元、共還24期，約定的借款利率遠(yuǎn)高于法律保護(hù)的利率上限。因此，在該借款中存在虛增借貸金額、惡意壘高債權(quán)數(shù)額的行為，涉嫌“套路貸”詐騙”。
還有的案件中，因該業(yè)務(wù)是一筆車抵貸，放第一筆款后，平臺要求借款人安裝GPS費(fèi)，交服務(wù)費(fèi)、押金，否則剩余款項(xiàng)不再出借?！敖Y(jié)合在該系列案件中均存在李某2以安裝GPS費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、押金等為由要求借款人超出合同范圍之外支出類似于顧某一案中的相關(guān)費(fèi)用的情形”，因此認(rèn)定“涉嫌敲詐勒索犯罪事實(shí)相對比較明確”。
另有案件中，因存在砍頭息，即被認(rèn)定為“存在'套路貸’的情形”。
三、“套路貸”詐騙罪律師辯護(hù)
有些入罪的案件，無疑判罰是正確的。刑事律師也認(rèn)為這些判決符合《套路貸意見》的本意?！疤茁焚J”的司法實(shí)踐表明，對于這一類犯罪類型的打擊，其有助于實(shí)現(xiàn)刑法的社會保護(hù)和秩序維護(hù)價值，且順乎民意。
盡管如此，“套路貸”案件中對受騙者主觀“錯誤認(rèn)識”的有意無意輕視或忽視，其本質(zhì)上是刑事法秩序優(yōu)先、效率優(yōu)先的體現(xiàn)，反映出案件處置對社會效果的片面追求及對法律效果的輕視。（見張平壽：《“套路貸”詐騙“錯誤認(rèn)識”的實(shí)踐偏離及其矯正》）
司法實(shí)踐中對“套路貸”認(rèn)識的偏差，這集中體現(xiàn)在對于“套路貸”的認(rèn)定過程，不論證受害人的認(rèn)識錯誤，以“套路貸”的特征來代替受害人認(rèn)識錯誤，甚至用“套路貸”的特征來代替非法占有的目的和虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。
《套路貸意見》強(qiáng)調(diào)的是綜合認(rèn)定，若特定案件中僅出現(xiàn)單個犯罪手法，刑事律師應(yīng)基于《刑法》有關(guān)詐騙罪的規(guī)定，就非法占有目的、虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相等主客觀要件等辯護(hù)點(diǎn)，提供實(shí)質(zhì)、有效辯護(hù)。
（一）高利貸
放高利貸是屬于違法的行為，但不是犯罪的行為。包括《民法典》在內(nèi)的法律、法規(guī)均禁止放高利貸，民間借貸利率超過法律規(guī)定的限額不受法律保護(hù)，但不能以詐騙罪標(biāo)準(zhǔn)立案。
（二）“砍頭息”
民間借貸活動常常涉及“砍頭息”?！翱愁^息”在民間借貸普遍存在，由來已久。對其法律認(rèn)定，通常都比較寬容?！翱愁^息”在民事訴訟中有規(guī)定，就是按實(shí)際出借金額計(jì)算利息。在P2P、金融行業(yè)，若收取砍頭息是不合規(guī)、也是不合法的行為。但若僅此一個因素不認(rèn)定成立詐騙罪。
有的案件中，僅因存在“砍頭息”，即被認(rèn)定為“存在'套路貸’的情形”，這屬于對“套路貸”認(rèn)識和理解上的偏差 。
（三）虛增借貸金額
虛增借貸金額突出表現(xiàn)在以上所述“砍頭息“、收取保證金、收取服務(wù)費(fèi)用，另外還有收取復(fù)利、借新還舊和簽訂新的借款合同。
這些事實(shí)若堆砌在一起，極容易造成“套路貸”的表象。比如 何×等人詐騙一審案中，被告人何×通過陳某甲等業(yè)務(wù)員的介紹或者以德×公司的名義發(fā)廣告、名片等方式對外宣傳，用“低息”等為誘餌誘騙被害人借款，后又以“保證金”“行規(guī)” 等虛假理由誘使被害人基于錯誤認(rèn)識簽訂金額虛高的借款合同或相關(guān)協(xié)議，并以“砍頭息、外訪費(fèi)、介紹費(fèi)” 等各種名目變相非法占有被害人財物，如果被害人逾期不還款，則通過微信、電話、上門滋擾等方式進(jìn)行催收，迫使被害人交出財物。
法院認(rèn)為兩被告人的行為是明顯的“套路貸”，構(gòu)成詐騙罪。
刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，本案判決即為典型的以“套路貸” 的特征來代替認(rèn)識錯誤。有的案件中，出現(xiàn)虛增借貸金額的指控，從業(yè)務(wù)流程來看，借貸雙方均明知、同意收取復(fù)利、借新還舊和簽訂新的借款合同。若將這些均從總體上予以否定，并不符合民間借貸的實(shí)際。
（四）制造虛假給付痕跡
在銀行業(yè)，也存在一種操作叫“秒扣”。比如借款人到期后，銀行同意“續(xù)貸”。但是因?yàn)殂y行業(yè)有借款期限的合規(guī)問題，短期、中期和長期的貸款利率不同，因此銀行的操作常常是，由借款人在貸款銀行開戶（銀行可以控制該賬戶），發(fā)放一筆新的貸款，新的貸款到賬后，銀行秒扣用于償還上一筆未償還的貸款。從而實(shí)現(xiàn)“續(xù)貸”或“借新還舊”的目的。
銀行的這種操作具有商業(yè)和合規(guī)方面的現(xiàn)實(shí)需要、理由。
民間借貸的制造資金流水的痕跡，往往出于訴訟資金流水的證明目的。民間借貸的民事訴訟中，法院需要出借人證明兩個基本問題：一是借貸關(guān)系；二是資金到賬。作為資金到賬的證明方式，借貸雙方配合做流水。
刑事辯護(hù)律師講清楚這個實(shí)際業(yè)務(wù)流程，就很清楚地證明，出借人對借款人有無詐騙的具體行為，以及借款人有無錯誤認(rèn)知。
（五）肆意認(rèn)定違約
從普通語言學(xué)的角度理解，所謂肆意，是指單方面的、任意的行為。
民間借貸的案件對于違約的認(rèn)定，應(yīng)參照合同約定。借貸案件借款人是否違約，有逾期未還款的事實(shí)為基礎(chǔ)。另外一種情況，是有些民間借貸案件中，參照銀行業(yè)的借款合同，有加速到期的條款。對于民間借貸的加速到期條款，是否一概認(rèn)定肆意認(rèn)定違約，也應(yīng)實(shí)事求是地對待。
加速到期是說，若借款合同中借款人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔(dān)違約責(zé)任。
另外還有的合同中約定，若借款人未按照約定的借款用途使用借款的,或者借款人出現(xiàn)明顯資產(chǎn)狀況惡化的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。
這些約定，也符合《民法典》的規(guī)定，有法律依據(jù)。將這些均從刑法的角度作否定性評價，并不符合實(shí)事求是的原則，顯然不客觀。
四、結(jié)束語
刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，《套路貸意見》本身并未創(chuàng)設(shè)一個新的犯罪構(gòu)成。
刑事律師對“套路貸”詐騙罪的辯護(hù)，應(yīng)圍繞《刑法》和《套路貸意見》有關(guān)詐騙罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定， “套路貸”詐騙罪的認(rèn)定過程，應(yīng)證明詐騙罪有關(guān)非法占有的目的、虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的主、客觀方面。
“套路貸” 不一定是犯罪?！疤茁焚J”是對一類行為的概括性的稱謂，既包括犯罪活動，也包括不構(gòu)成犯罪活動的“違法行為” 。因此，有些民間借貸行為即使構(gòu)成“套路貸”，也不宜以詐騙罪定罪處罰。
《刑法》保護(hù)民間借貸正常的社會秩序。這個秩序既包括借款人，也包括出借人。（END）
（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)
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