作者按：二手房“帶押過戶”政策系基于《中華人民共和國民法典》第406條規(guī)定的現(xiàn)實創(chuàng)新。本文通過對于現(xiàn)行既有模式的提煉總結，針對交易各方可能面臨的潛在法律風險，提出初步的針對性措施，以期實現(xiàn)該模式的良好持續(xù)推進。
1.“帶押過戶”是什么？
“帶押過戶”模式實際系依據(jù)《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）第406條關于抵押財產(chǎn)轉讓的規(guī)定，在不解除原有房屋抵押登記的前提下，實現(xiàn)房產(chǎn)的變更過戶，免去了原有出賣方籌措資金、還清貸款的必要環(huán)節(jié)，一定程度上降低了交易成本和風險，從而促進二手房的交易流轉。
2.“帶押過戶”需經(jīng)何種環(huán)節(jié)？
在傳統(tǒng)的二手房交易過程中，標的房產(chǎn)需經(jīng)解除抵押才能辦理過戶，而解除抵押要求賣方還清貸款，進而買方再將房產(chǎn)抵押以獲得貸款。如果當?shù)囟址拷灰紫蒂u方占據(jù)主導的市場環(huán)境，那么在交易過程中，買方要承擔的首付基本上等同于賣方解除抵押提前償還貸款的金額，買方承擔的籌措資金壓力較大；如果是買方占據(jù)主導的市場環(huán)境，那么一般由賣方尋找過橋資金（如向房屋中介借款）以提前清償貸款解除抵押，買方獲批銀行貸款的時間將嚴重影響賣方過橋資金的成本。同時，在傳統(tǒng)交易模式下，買賣雙方于登記機構、銀行多次辦理手續(xù)，流程復雜、效率低下。
圖：傳統(tǒng)交易模式
而在現(xiàn)今的“帶押過戶”交易模式下，解押成為了交易的最后步驟，不用先歸還原來的房屋貸款就可以實現(xiàn)銀行貸款審批、新設抵押、放款及過戶登記、原抵押注銷等交易環(huán)節(jié)的一并辦理，效率大大提升，也有效降低了交易成本和潛在的法律風險。
3.“帶押過戶”的既有實踐
截止目前，已有珠海、深圳、昆明、濟南等10余地區(qū)實施了“帶押過戶”政策，[1]并結合當?shù)貙嶋H情況呈現(xiàn)出不同的交易流程細節(jié)，下以濟南市自然資源和規(guī)劃局、昆明市自然資源和規(guī)劃局推出的模式為例。
濟南市自然資源和規(guī)劃局協(xié)同市住房公積金中心和銀行、公證等機構推出的二手房“帶押過戶”登記新模式[2]，在預告登記后即審核放款，將放款時間大大提前：1.辦理轉移、抵押“雙預告”登記。買賣雙方配合銀行線上申請，登記完成后銀行先行放款；2.買賣雙方辦理房產(chǎn)過戶轉移登記。抵押預告登記同步自動轉為本登記，由公證機構設立提存賬戶，配合完成雙方交易，保障交易安全；3.賣方歸還貸款，解除抵押。提存賬戶資金直接歸還賣方貸款，銀行線上提交抵押注銷登記申請。還貸自動到賬，在線解除抵押。
圖：濟南市二手房“帶押過戶”登記新模式
昆明市自然資源和規(guī)劃局推出的二手房“帶抵押過戶”合并登記業(yè)務[3]，實現(xiàn)三部門聯(lián)審聯(lián)辦，簡化了辦理程序：1.賣方向銀行申請?zhí)崆斑€款，買方持網(wǎng)簽合同向銀行申請購房按揭貸款。買方、賣方、銀行簽訂多方資金監(jiān)管協(xié)議，約定在抵押權登記完成后，從資金監(jiān)管賬戶直接將房款劃轉至賣方貸款還款賬戶，剩余款項再劃轉至賣方個人銀行賬戶；2.銀行向產(chǎn)權交易管理部門申請抵押狀態(tài)下進行網(wǎng)簽。抵押權人（賣方貸款銀行）同意轉讓抵押物的，買賣雙方可在房產(chǎn)抵押的狀態(tài)下在網(wǎng)上辦理買賣合同網(wǎng)簽備案；3.轉移登記、新設抵押登記、解除原抵押登記同步辦理，住建、稅務和登記三部門聯(lián)審聯(lián)辦。4.銀行放款。買方銀行收到不動產(chǎn)登記證明后，按照多方資金管理約定，將款項及時劃轉至相關賬戶。
圖：昆明市二手房“帶抵押過戶”合并登記業(yè)務
抵押房產(chǎn)的轉讓規(guī)則大致呈現(xiàn)出從嚴格限制到逐漸寬松的發(fā)展路徑，從鼓勵交易、促進流轉的角度出發(fā)，《民法典》第406條相較于此前的《中華人民共和國物權法》（下稱“《物權法》”）等相關規(guī)定，作出了重大變更，修改了關于禁止抵押物轉讓的規(guī)則，允許抵押人在設定抵押權后轉讓抵押物。
1.抵押物限制轉讓規(guī)則的確立
早在《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第115條第1款就對嚴格限制抵押人對抵押物處分進行了明確，該條規(guī)定：“抵押物如由抵押人自己占存并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，其行為無效。”該規(guī)定系通過限制抵押物的轉讓以保障抵押權人的利益，但一定程度上妨礙了對抵押物的有效利用。《中華人民共和國擔保法》第49條在此基礎上進一步規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！奔丛撘?guī)定雖仍秉持限制抵押人處分權的立場，但在一定程度上允許抵押人將抵押物所有權讓與第三人。根據(jù)該條釋義顯示，在設定抵押以后，抵押人對抵押物處分要受到抵押關系的限制，一是有將抵押物轉讓的情況告知抵押權人的義務；二是有將轉讓物上存在抵押負擔的事實告知受讓人的義務；三是抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。設定這種限制的原因在于保護抵押權人和抵押物受讓人的利益。[4]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！备鶕?jù)該條釋義顯示，在抵押權已辦理登記的情況下，受讓人的交易安全自可通過物權公示制度予以解決，而一旦賦予抵押權以追及效力，也就足以保障抵押權人的交易安全，因此，即使抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人，也不應當影響抵押物轉讓行為的效力。[5]
《物權法》第191條規(guī)定將價金物上代位主義和抵押權追及效力以及滌除權制度進行整合，以實現(xiàn)抵押物的轉讓和抵押權的追及效力兩者之間的利益平衡。“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！痹摋l第1款規(guī)定采價金物上代位主義模式，在抵押權人同意的情況下，抵押人即可轉讓抵押財產(chǎn)。第2款規(guī)定了買受人的代位清償權，以實現(xiàn)抵押權人與抵押物買受人之間的利益平衡。《民法典》第406條相較于上述規(guī)定作出了重大變更，即在承認抵押權具有追及效力的基礎上，允許抵押人自由轉讓抵押物。該條規(guī)定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?/span>《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（下稱“《擔保制度解釋》”）第43條就抵押物轉讓的規(guī)則進行了細化處理，該條規(guī)定“當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產(chǎn)，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院不予支持，但是抵押權人有證據(jù)證明受讓人知道的除外；抵押權人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產(chǎn)，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷嘞麥绲某狻！?/span>
由此可見，在現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)制下，受傳統(tǒng)交易習慣影響，加之抵押權人的普遍優(yōu)勢地位，對于房屋抵押通常都會辦理禁止轉讓抵押物的登記，這在一定程度上也導致了《民法典》406條規(guī)定適用的局限性。正因如此，出于剛性和改善性住房需求，“帶押過戶”模式應運而生，較為妥善的解決了《擔保制度解釋》第43條對《民法典》第406條的限制，促進了二手房市場的交易活力。南京市不動產(chǎn)登記中心表示，“帶押過戶”的全流程閉環(huán)模式，一方面解決了此前需注銷抵押方可交易過戶環(huán)節(jié)多的問題；另一方面紓解了傳統(tǒng)模式下先行還貸或墊付需籌措資金的困難，有效降低了二手房帶抵押交易的成本與風險。[6]
珠海市不動產(chǎn)登記中心表示，“二手房交易登記+金融服務'五合一’”有三個明顯優(yōu)勢。一是跑動少。辦理涉及“轉貸”的二手房過戶只跑銀行，無需再到不動產(chǎn)登記部門。辦理快。涉及登記部門的抵押權注銷登記、二手房買賣轉移登記、抵押權首次登記的辦理時限，壓縮至2個工作日內(nèi)。二是成本低。通過銀行資金監(jiān)管，在買方貸款銀行抵押權首次登記完成后，從資金監(jiān)管賬戶直接將房款劃轉至賣方貸款還款賬戶，實現(xiàn)“無需先贖樓，買賣都放心”。三是保安全。縮短辦理時間，降低交易風險。因查封、限制交易等情況導致無法過戶的，登記部門及時退件，銀行則將資金原路返還，避免發(fā)生資金糾紛。[7]綜合來看，二手房“帶押過戶”模式的核心創(chuàng)新點就在于免去了原有籌措資金還清貸款以實現(xiàn)注銷登記的必要環(huán)節(jié)，其優(yōu)勢具有以下兩點，（1）降低制度性交易成本。一是免去了提前還清貸款衍生出的“過橋費”等利息、擔保費用，減少了資金負擔；二是免去了于銀行、登記部門、中介機構往來辦理的手續(xù)流程，簡化了交易環(huán)節(jié)。（2）降低交易風險。通過引入公證處或銀行等第三方機構提供的監(jiān)管賬戶，保證了交易安全。
2.“帶押過戶”模式可能存在的局限性及相應措施分析“帶押過戶”模式在降低交易成本、提升交易效率具有顯著優(yōu)勢。但在買賣雙方、新舊銀行等交易各方之間不可避免仍可能會存在過戶完成后，抵押權落空、原抵押權未注銷、交易未達成的現(xiàn)實局限性，通過梳理“帶押過戶”的一般交易流程（如下圖），就交易各方可能面臨的潛在法律風險，提出初步的針對性措施。（1）對于原銀行而言，抵押權是除債務人信用外，最大程度上能保障債權實現(xiàn)的擔保措施，因此，原銀行往往會要求在債權完全受償后再行注銷抵押登記，此時，主債權已經(jīng)清償，原銀行面臨風險較小；但需注意的是，若過戶完成后主債權因故未能清償，抵押權尚未辦理注銷登記，原銀行的抵押權雖可追及到抵押物，但買方如不予配合，仍會對原銀行抵押權的行使造成一定的障礙。（2）對于新銀行而言，其主要面臨以下兩個方面問題：第一是資金問題。在帶押過戶登記及新抵押登記辦理完成之前，新銀行的資金不存在任何保障，如果此時交易因其他原因無法完成，則新銀行的資金收回將面臨較大的風險。對此，新銀行可選擇引入第三方監(jiān)管機制，將批準給買方的信貸資金存放在監(jiān)管賬戶，并約定該資金仍屬銀行所有，若出現(xiàn)交易無法完成等事項，監(jiān)管人應無條件遵循新銀行指示，將信貸資金返還給新銀行；除上述模式外，各方也可選擇由新銀行對買方貸款資格進行預審后作出放款的承諾，待過戶及新抵押設立完成后，再由新銀行直接向原銀行付款，但此模式項下，在新銀行作出承諾到實際放發(fā)貸款之間存在一定的窗口期，若此時因政策變動導致新銀行無法發(fā)放貸款，則新銀行或將承擔“被動違約”的責任。第二是注銷抵押登記問題。“帶押過戶”模式將原銀行注銷抵押登記作為交易的最后一環(huán)，因此，即使在主債權已經(jīng)消滅的情況下，若原銀行不積極配合，新銀行缺乏低成本注銷抵押登記的手段。因此，可以由原銀行提前準備注銷登記申請書或授權新銀行辦理，并約定生效時間或條件，待時間到期或條件成就時，新銀行可以自行辦理注銷登記。
（3）對于買賣雙方而言，在房屋過戶和新銀行的貸款償還賣方剩余貸款之間可能存在一定的窗口期，若此時因交易對手方的原因導致合同無法繼續(xù)履行，此時房屋已經(jīng)完成過戶登記，則賣方在此情況下如何完成房屋的轉回登記以及買賣雙方如何承擔由此帶來的成本將是一個核心問題，需要各方提前進行約定。
以契稅問題為例，根據(jù)《國家稅務總局關于契稅納稅服務與征收管理若干事項的公告》第7條規(guī)定，買方僅能在“人民法院判決或者仲裁委員會裁決導致土地、房屋權屬轉移行為無效、被撤銷或者被解除，且土地、房屋權屬變更至原權利人的”的情況下，向稅務機關申請退還契稅；如果房屋已完成過戶登記的，買方不能僅因為房屋買賣合同的瑕疵向稅務機關申請退稅，這意味著在題設情況下，買方繳納的契稅不予退還，而賣方想要實現(xiàn)房屋的“轉回”，還需可能另行繳納契稅。
對于買方而言，需注意的是，“帶押過戶”模式下，即使房屋完成了過戶登記，若交易因故無法完成，原抵押權尚未消滅的，原銀行仍可就房屋行使抵押權，導致買方購買房屋的合同目的落空。
[1] 王曉霞，《多地推出二手房“帶押過戶” 政策》，載《中國新聞周刊》第1062期。[2] 濟南發(fā)布.《全國首次創(chuàng)新推出！濟南二手房市場全面推行“帶押過戶”》https://mp.weixin.qq.com/s/syCYVA0r_0pa8wYjILQpCA[3] 昆明不動產(chǎn).《昆明市啟動二手房“帶抵押過戶”合并登記業(yè)務流程、申請材料和貸款申辦條件》https://mp.weixin.qq.com/s/iJWM2BdT445uTZwk5rO9Xg[4] 詳見《擔保法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2006年版。[5] 詳見《司法解釋理解與適用全集.物權卷3》，人民法院出版社2019年版。[6]南京不動產(chǎn).《南京二手房“帶押過戶” 諸多利好激發(fā)房地產(chǎn)市場活力》https://mp.weixin.qq.com/s/BRWWP3OzkbwHYMKcACz-zg[7] 珠海政府網(wǎng).《全國首創(chuàng)！珠海二手房交易“帶押過戶”這樣辦》https://mp.weixin.qq.com/s/DL0Vn2DcwTi-h_xMwqP4jg
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