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自 2008 年《勞動合同法》實(shí)施后，企業(yè)的主要用工形式即為勞動合同用工，而勞務(wù)派遣則作為補(bǔ)充用工的形式存在。勞務(wù)派遣用工的特殊性，使得它在滿足用工單位靈活用工需求和解決摩擦失業(yè)、促進(jìn)勞動者就業(yè)等方面發(fā)揮了積極作用，因此勞務(wù)派遣用工在短短幾年內(nèi)持續(xù)繁榮發(fā)展。國有企業(yè)出于用工編制、工資總額控制、崗位管理等限制條件，在基本用工形式之外也會考慮選擇勞務(wù)派遣作為補(bǔ)充用工形式。本文擬從國有企業(yè)視角出發(fā)，剖析勞務(wù)派遣的特點(diǎn)、優(yōu)勢及風(fēng)險，并就國有企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工過程中存在的法律風(fēng)險給出相應(yīng)地合規(guī)建議。

勞務(wù)派遣是指派遣單位(即用人單位)與用工單位簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，再由派遣單位與被派遣員工簽訂《勞動合同》并將其派至用工單位提供勞動，被派遣員工只接受用工單位管理，并不與用工單位成立勞動關(guān)系的補(bǔ)充用工形式，因此勞務(wù)派遣的最大特點(diǎn)便是勞動力的雇傭與使用相分離。而勞務(wù)派遣的特殊性使得國有企業(yè)在選擇其作為用工形式的補(bǔ)充時，享受到其獨(dú)有的 4 大優(yōu)勢：

第一，無需擔(dān)心用工編制，合理控制工資總額

國有企業(yè)出于自身業(yè)務(wù)規(guī)劃、組織機(jī)構(gòu)及崗位設(shè)置等“三定”相關(guān)規(guī)定，對于崗位編制的數(shù)量會有嚴(yán)格的要求，進(jìn)一步對于工資總額也存在明確金額限制。而勞務(wù)派遣的用工形式可以做到勞動力的雇傭和使用相分離，國有企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工時無需擔(dān)心會占用企業(yè)的編制名額，更不會影響在編員工工資總額。因此國有企業(yè)在面臨人員有限卻業(yè)務(wù)繁重、特殊崗位人員流動性大不穩(wěn)定、臨時崗位難招人、冗員成本居高不下等困擾時，會大量選擇勞務(wù)派遣用工，既合理化解了用工編制的局限性，又有效達(dá)到了崗位管理及控制工資總額的目的。

第二，降低企業(yè)勞動用工成本以及達(dá)到合法節(jié)稅的目的

使用勞務(wù)派遣工可以節(jié)省國有企業(yè)在招聘及培訓(xùn)環(huán)節(jié)的成本。前期招聘由派遣單位直接負(fù)責(zé)，企業(yè)作為用工單位只需提供用人需求，派遣單位有義務(wù)按照企業(yè)給出的標(biāo)準(zhǔn)招人并初步培訓(xùn)，否則被派遣員工隨時可能因不符合要求被用工單位合法退工進(jìn)而造成派遣單位的損失。因此選擇勞務(wù)派遣，國有企業(yè)既能減少一筆招聘支出，也能避免在培訓(xùn)新員工的環(huán)節(jié)花費(fèi)過多的人力財力。同時，國有企業(yè)可以開具勞務(wù)派遣專用發(fā)票計入用工單位稅前成本開支，以達(dá)到合法節(jié)稅的目的，綜合核算后派遣員工的支出成本將低于在編員工的支出總額。

第三，緩和企業(yè)人力資源管理壓力

因用工企業(yè)與被派遣員工并不存在勞動關(guān)系，因此國有企業(yè)選擇勞務(wù)派遣便可以省去為被派遣員工接轉(zhuǎn)檔案、辦理落戶、發(fā)放工資、繳納醫(yī)社保等多項(xiàng)人力資源管理工作，在緩和了內(nèi)部人資管理壓力的同時，能夠讓人力資源部有更充分的時間研究崗位設(shè)置、員工考核等核心管理工作。

第四，一定程度上減少企業(yè)產(chǎn)生勞動爭議的風(fēng)險

一般情況下，國有企業(yè)只要合法退回被派遣員工，就無需承擔(dān)解除勞動關(guān)系導(dǎo)致的支付高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的風(fēng)險，這一優(yōu)勢有助于國有企業(yè)降低裁員風(fēng)險，達(dá)到靈活用工的目的。成熟的勞務(wù)派遣單位在預(yù)防勞動糾紛風(fēng)險方面也已具備豐富的法律經(jīng)驗(yàn)，能有效避免“未簽訂勞動合同、未繳納社會保險、未足額支付工資”等典型性勞動糾紛，國有企業(yè)若與優(yōu)秀的勞務(wù)派遣單位合作，發(fā)生勞動爭議的概率一般都低于企業(yè)直接聘用員工產(chǎn)生糾紛的概率。

1、違反崗位“三性”規(guī)定

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”。前述臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過 6 個月的崗位，輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位，而替代性工作崗位則是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。上述三種崗位特性并不要求同時滿足，既企業(yè)選擇勞務(wù)派遣的崗位只要符合“三性”其中任意一種特性即可。若國有企業(yè)違反了崗位“三性”的要求，可能會導(dǎo)致勞務(wù)派遣無效，進(jìn)而與被派遣員工形成事實(shí)勞動關(guān)系。

此外，還需注意，國有企業(yè)無權(quán)單方定義“輔助性”崗位，依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行條例》第三條規(guī)定，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。筆者在為國有企業(yè)提供法律服務(wù)的過程中，發(fā)現(xiàn)有不少國有企業(yè)在輔助性崗位上使用勞務(wù)派遣工時，并未提前針對該輔助性崗位進(jìn)行民主協(xié)商及公示，明顯存在違反崗位“三性”的行為，法律風(fēng)險極大。

2、超過法定用工比例

《勞務(wù)派遣暫行條例》第四條規(guī)定：“ 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10% ”，該規(guī)定嚴(yán)格限制了用工單位使用勞務(wù)派遣工的數(shù)量。但實(shí)踐中，仍有部分國有企業(yè)在使用比例上超出法定的范圍，該違法行為將導(dǎo)致國有企業(yè)面臨被行政處罰的風(fēng)險，依據(jù)相應(yīng)情況，可能產(chǎn)生每人五千元以上一萬元以下標(biāo)準(zhǔn)的罰款。

3、違法退回被派遣員工

勞務(wù)派遣雖然是補(bǔ)充用工形式，但從實(shí)質(zhì)意義上看勞務(wù)派遣工同樣是勞動者，《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣暫行條例》皆給予其合法權(quán)益的保護(hù)，雖然國有企業(yè)并未與被派遣員工建立勞動關(guān)系，但也不能任意退工。勞務(wù)派遣用工的退回是用工單位的單方行為，國有企業(yè)若擬退回被派遣勞動者時需符合《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及地方規(guī)定等法律規(guī)定的退回情形，主要情況分為因被派遣勞動者個人原因的退回以及因用工單位原因的退回。若國有企業(yè)在非法定事由下退回被派遣員工并造成其損失的，需要與勞務(wù)派遣單位一并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時，也面臨行政處罰風(fēng)險，違法退回且逾期不改正的，將被勞動行政部門按每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。

4、勞務(wù)派遣行為無效的風(fēng)險

《勞動合同法》第五十七條對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件作了詳細(xì)規(guī)定，這意味著國有企業(yè)若與沒有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位合作，將導(dǎo)致派遣行為無效，無效的直接后果是與被派遣者形成事實(shí)勞動關(guān)系，用工企業(yè)將承擔(dān)起用人單位的責(zé)任，并隨時面臨勞動合同用工模式下的各種勞動爭議風(fēng)險。實(shí)踐中還大量存在國有企業(yè)“逆向派遣”的行為，所謂“逆向派遣”系指企業(yè)將已有的員工派至勞務(wù)派遣公司，再由勞務(wù)派遣公司派遣回企業(yè)用工的行為。在以上這個行為過程中，很多國有企業(yè)并未與員工簽訂解除勞動合同的協(xié)議，就直接再以派遣工的形式繼續(xù)使用該員工，該行為必然導(dǎo)致勞務(wù)派遣行為無效，員工實(shí)質(zhì)上與企業(yè)持續(xù)存在勞動關(guān)系，國有企業(yè)仍然無法回避作為用人單位的各項(xiàng)法定義務(wù)，產(chǎn)生勞動爭議了也依舊按照勞動合同用工關(guān)系處理。

此外，筆者在多次與國有企業(yè)人力資源負(fù)責(zé)人溝通交流中發(fā)現(xiàn)，部分國有企業(yè)對于派遣員工的管理明顯不規(guī)范。例如《勞務(wù)派遣協(xié)議》期滿卻未督促勞務(wù)派遣公司及時續(xù)簽，且繼續(xù)使用到期派遣工，這同樣會導(dǎo)致派遣行為無效，此時該國有企業(yè)已與到期派遣員工形成事實(shí)勞動關(guān)系，繼續(xù)用工必然存在巨大的法律隱患。

1、建立勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入制度，擇優(yōu)使用

國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)對本企業(yè)擬使用的勞務(wù)派遣單位的相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行梳理，關(guān)注勞務(wù)派遣單位獲取勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可的情況。并建立勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入制度，明確標(biāo)準(zhǔn)，例如設(shè)置合法資質(zhì)、派遣經(jīng)驗(yàn)、勞動爭議案件數(shù)量、是否曾被行政處罰等多項(xiàng)核心標(biāo)準(zhǔn)，再擇優(yōu)而選。

同時，優(yōu)先選擇同省乃至同市的優(yōu)質(zhì)勞務(wù)派遣單位，便于國有企業(yè)日常就派遣事宜溝通及管理。

2、全面審核《勞務(wù)派遣協(xié)議》，詳細(xì)約定核心條款

首先，國有企業(yè)在簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》前應(yīng)全面審查合同條款，確認(rèn)協(xié)議是否囊括所有必備條款，以及協(xié)議內(nèi)容是否存在與《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律規(guī)定相沖突的地方。

其次，重點(diǎn)審查協(xié)議的核心條款，并在勞務(wù)派遣協(xié)議中詳細(xì)約定與勞務(wù)派遣單位之間的權(quán)利義務(wù)，例如明確約定“工資、獎金福利、工傷保險待遇”等支出由誰承擔(dān)，以及未替被派遣員工繳納社會保險的責(zé)任由哪方承擔(dān)，還需明確被派遣勞動者的錄用條件、崗位職責(zé)及考核標(biāo)準(zhǔn)、退回條件及程序等。

最后，國有企業(yè)要時刻關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)的動向，由法務(wù)部門或顧問律師視情況對協(xié)議審核及調(diào)整，及時避免因法律革新產(chǎn)生的風(fēng)險，提前預(yù)防勞動糾紛。

3、梳理崗位現(xiàn)狀，嚴(yán)格遵守崗位“三性”規(guī)定

國有企業(yè)要針對本企業(yè)勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀，深入分析、查找存在的問題和不足，尤其是厘清勞務(wù)派遣用工崗位是否符合“臨時性、輔助性、替代性”崗位范圍。各國有企業(yè)可以借助崗位管理體系，梳理崗位情況，根據(jù)《勞動合同法》等相關(guān)規(guī)定，明確可以使用勞務(wù)派遣用工的崗位范圍，并將勞務(wù)派遣用工管理納入統(tǒng)一的崗位管理體系，寫入崗位管理手冊。通過一體化崗位管理，實(shí)現(xiàn)勞務(wù)派遣用工從“身份管理”到“崗位管理”的轉(zhuǎn)變。同時，將“輔助性崗位”的目錄清單提交職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商后，最終確定輔助性崗位，并在本企業(yè)內(nèi)進(jìn)行公示。確保對輔助性崗位的界定已充分履行民主程序，合法合規(guī)。

最后需特別注意，不得對事關(guān)國家和人民生命財產(chǎn)的重點(diǎn)行業(yè)及涉密、核心技術(shù)等崗位使用勞務(wù)派遣，例如專職消防員等安全生產(chǎn)崗位，煤礦、非煤礦山井下崗位，化工生產(chǎn)崗位等。

4、規(guī)范管理勞務(wù)派遣員工，嚴(yán)格督促派遣單位履行法定職責(zé)

國有企業(yè)作為用工單位需嚴(yán)格控制被派遣勞動者數(shù)量不超過用工總量的 10% ，對本企業(yè)勞務(wù)派遣用工情況進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，準(zhǔn)確掌握勞務(wù)派遣用工的用工數(shù)量及用工比例，加強(qiáng)勞務(wù)派遣用工的動態(tài)管控，為規(guī)范勞務(wù)派遣用工管理做好基礎(chǔ)性工作。同時，需針對勞務(wù)派遣員工建立完整的崗位管理及考核體系，明確勞務(wù)派遣工的崗位職責(zé)及考核標(biāo)準(zhǔn)，并就合法退回的情形及程序制定規(guī)章制度，避免違法退工的風(fēng)險。

除此之外也需加強(qiáng)對派遣員工的日常人事管理，例如做好統(tǒng)計全部勞務(wù)派遣員工的派遣起始日期的工作，派遣協(xié)議期滿后，若不再使用該員工就及時退回勞務(wù)派遣單位；若有意向繼續(xù)使用，便要提前督促勞務(wù)派遣單位與被派遣員工及時續(xù)簽《勞務(wù)派遣協(xié)議》，以防范勞務(wù)派遣無效的法律風(fēng)險。而若是想將現(xiàn)有員工轉(zhuǎn)化為派遣員工，則需要先行與其簽訂解除或終止勞動合同的協(xié)議，交由勞務(wù)派遣單位與該員工另行簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》后，再將其派遣回企業(yè)。任何管理上的疏漏，都有可能產(chǎn)生勞務(wù)派遣無效的風(fēng)險，國有企業(yè)需慎重對待。

最后，國有企業(yè)應(yīng)積極督促勞務(wù)派遣單位履行簽訂勞動合同、為被派遣員工及時發(fā)放工資、繳納社會保險等法定義務(wù)，以免因勞務(wù)派遣單位的違法行為導(dǎo)致企業(yè)面臨連帶賠償責(zé)任或行政處罰的法律風(fēng)險。

勞務(wù)派遣是現(xiàn)下最為流行的新型用工方式之一，它使得國有企業(yè)能夠在有限條件下最大化的利用勞動力，幫助企業(yè)節(jié)省各項(xiàng)成本的同時又可以靈活用工。但同時法律也對勞務(wù)派遣作了嚴(yán)格規(guī)定，筆者希望通過此文幫助國有企業(yè)規(guī)范使用勞務(wù)派遣員工，并協(xié)助國有企業(yè)建立有效的法律風(fēng)險防范機(jī)制和勞動糾紛預(yù)警協(xié)調(diào)機(jī)制，確保國有企業(yè)在實(shí)現(xiàn)靈活用工需求的同時也有效避免相關(guān)法律風(fēng)險，最終助力社會構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

作者簡介：丁秋萍律師專攻公司商事、國企法律事務(wù)、個人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)合規(guī)、高管人事管理法律事務(wù)，曾撰寫近 80 篇法律實(shí)務(wù)文章。在法律服務(wù)產(chǎn)品方面目前編纂了《國有企業(yè)合規(guī)管理與公司治理手冊》《大宗貿(mào)易風(fēng)控合規(guī)全流程手冊》，善于根據(jù)客戶實(shí)際需求排查風(fēng)險、解決問題。

丁詩卉律師畢業(yè)后就職于某國有企業(yè)，積累了諸多企業(yè)人力資源管理經(jīng)驗(yàn)，尤其擅長合同管理及公司經(jīng)營管理風(fēng)險防控，執(zhí)業(yè)期間辦理了大量員工、高管與公司的爭議糾紛案件，并設(shè)計主導(dǎo)多個勞動人力合規(guī)項(xiàng)目，曾為多家企業(yè)定制設(shè)計《企業(yè)人力資源全流程管理合規(guī)專項(xiàng)》《企業(yè)勞動管理與員工關(guān)系常年顧問》《商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制履行專項(xiàng)》。