本文案例啟示：挪用公款罪中謀取的“個(gè)人利益”不應(yīng)有量的限定，只要存在利益因素，不論多少大小，都不影響該要素的構(gòu)成。在行為人謀取單位利益和個(gè)人利益并存的情況下，由于其挪用公款的個(gè)人行為本質(zhì)不能被排除，故應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，如果謀取個(gè)人非法利益構(gòu)成犯罪的，可以數(shù)罪并罰。個(gè)人決定借款，使用人是虛假注冊(cè)成立的法人公司，則不要求具備“謀取個(gè)人利益”的要件。
全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<刑法>第384條第1款的解釋》規(guī)定：個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》規(guī)定：“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。盡管這些解釋的出臺(tái)，大大增強(qiáng)了刑法的操作性，消除了司法實(shí)務(wù)中的不少分岐，但問題仍未得到根本解決，尤其是對(duì)該罪中“謀取個(gè)人利益”的問題如何認(rèn)定，爭(zhēng)議較大。筆者結(jié)合辦案實(shí)踐，試對(duì)此作一探討。
［案例一］ 2008年11月，被告人王某在商城縣設(shè)立武漢豐達(dá)置業(yè)有限公司商城分公司（以下簡(jiǎn)稱豐達(dá)公司），從事房地產(chǎn)開發(fā)及銷售、物業(yè)管理。2010年元月，豐達(dá)公司投資的金穗賓館項(xiàng)目建設(shè)資金短缺，王某找到時(shí)任國(guó)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)總支書記的被告人程某，提出向農(nóng)場(chǎng)借款200萬元用于資金周轉(zhuǎn)，被程以班子通不過為由拒絕。王某又找到當(dāng)時(shí)分管農(nóng)業(yè)局常務(wù)工作的被告人涂某，讓其幫助協(xié)調(diào)，涂某找到程某，安排其借款200萬元給豐達(dá)公司，程某在涂的安排下，個(gè)人決定借款200萬元給豐達(dá)公司，用于該公司經(jīng)營(yíng)，程王二人代表雙方單位簽訂了借款協(xié)議，并約定了利息。程某于2010年6月份，向王某借款10萬元用于自己的養(yǎng)雞場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，并于2009年至2010年期間收受王某所送煙、酒等。庭審時(shí)控辯雙方圍繞是否是為了謀取“單位利益”，對(duì)方送煙酒是禮尚往來，還是獲取“個(gè)人利益”展開激烈的辯論。一審法院判決認(rèn)定被告人程某、涂某的行為構(gòu)成挪用公款罪。被告人沒有上訴。
?。郯咐?997年12月至1998年4月期間，被告人華某利用其擔(dān)任淮濱縣王店鄉(xiāng)黨委書記的職務(wù)便利，未經(jīng)鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究，個(gè)人決定并安排財(cái)政所工作人員以鄉(xiāng)財(cái)政所的名義貸款136萬元，然后將136萬元全部打入南京金騰化工有限公司的帳戶，供華某之妹華某某在淮濱縣投資興辦的合誼化工有限公司（虛假注冊(cè)成立）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)使用。一審認(rèn)為華某個(gè)人決定將公款借給金騰公司使用，但未謀取個(gè)人利益，不構(gòu)成挪用公款罪。檢察機(jī)關(guān)以法院判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤為由提出抗訴。
一、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題
上述兩個(gè)案例，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在以下三個(gè)方面：
?。ㄒ唬┲\取個(gè)人利益是否要求達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)？
?。ǘ┲\取個(gè)人利益與單位獲得利益并存時(shí)如何認(rèn)定？
（三）個(gè)人決定借款，使用人是通過虛假注冊(cè)成立的法人公司，是否要求行為人“謀取個(gè)人利益”？
二、對(duì)焦點(diǎn)問題的法理分析
?。ㄒ唬╆P(guān)于謀取個(gè)人利益是否要求達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)
有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為犯罪構(gòu)成的必備要素，謀取個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的數(shù)量，非物質(zhì)利益也應(yīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?，與挪用公款的數(shù)量相對(duì)應(yīng)，或者足以成為挪用人實(shí)施犯罪的決定因素。那些微不足道的，僅僅是作為酬謝的意思表示，如宴請(qǐng)、禮尚往來性的少量禮品等則不能算做挪用人謀取的個(gè)人利益。
筆者認(rèn)為，對(duì)個(gè)人利益不應(yīng)有量的限定，只要存在利益因素，不論多少大小，都不影響謀取個(gè)人利益要素的構(gòu)成。立法解釋強(qiáng)調(diào)謀取個(gè)人利益是一種目的性要求，作為一個(gè)目的或企圖，實(shí)現(xiàn)與否不影響犯罪的成立。正常的禮尚往來與權(quán)錢交易是不同的，權(quán)錢交易是一方對(duì)另一方有所要求，且另一方利用其職權(quán)可以為對(duì)方謀取利益或已經(jīng)為其謀取了利益，體現(xiàn)的是一種權(quán)錢交易，且數(shù)額較大。禮尚往來是人與人之間在紅白喜喪上少量金錢的往來，體現(xiàn)的是一種人情，且數(shù)額相對(duì)較小。案例一中，被告程某與王某既不是親朋也非好友，二人的交往基礎(chǔ)就是因?yàn)槌痰穆殭?quán)能為王謀取一定的利益，因此春節(jié)期間收受王某所送煙酒不屬于禮尚往來，而是程某得到的個(gè)人利益。程某向王某借款，雖然不是事先約定的利益，但實(shí)際獲取，按最高法《座談紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“個(gè)人利益”。
（二）謀取“個(gè)人利益”與“單位利益”并存時(shí)如何認(rèn)定
司法實(shí)踐中不乏在個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用時(shí)，既為單位謀取利益，同時(shí)又謀取了個(gè)人利益的情形。此種情形，有論者主張應(yīng)從所謀利益主次的角度進(jìn)行解釋：如當(dāng)挪用人主要為單位謀取利益，謀取個(gè)人利益處于次要附屬地位的，其主觀故意的主要方面不是為了私利，不宜以挪用公款罪認(rèn)定；反之則可以認(rèn)定。也有的認(rèn)為，只要有謀取單位利益的情形存在，不論是否同時(shí)謀取了個(gè)人利益，均不宜認(rèn)定為挪用公款罪。
筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)從立法意圖上進(jìn)行考察，方能得出科學(xué)的處理方法。如前所述，立法解釋之所以將“謀取個(gè)人利益”作為“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用”情形下的必備要件加以規(guī)定，是因?yàn)樾袨槿酥\取利益的性質(zhì)是區(qū)分單位行為或個(gè)人行為的本質(zhì)所在。在行為人謀取單位利益和個(gè)人利益并存狀態(tài)下，其挪用公款的個(gè)人行為本質(zhì)不能被排除，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪予以否定評(píng)價(jià)，如果謀取個(gè)人非法利益構(gòu)成犯罪的，可以數(shù)罪并罰，這也符合立法、司法解釋的規(guī)定和精神。從所謀取利益的主次地位加以區(qū)分的觀點(diǎn)貌似合理，實(shí)質(zhì)上是忽視了對(duì)挪用行為本質(zhì)的分析，忽視了法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，使司法機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)陷于取證或認(rèn)定的困惑泥潭，容易引發(fā)逼供逼證，反而給公款挪用人以可乘之機(jī)，不利于最大限度地保護(hù)公款按正當(dāng)途徑使用。案例一中，程某個(gè)人決定將公款借給豐達(dá)公司使用，既為單位謀取了利益，又為個(gè)人謀取了利益，其挪用公款的個(gè)人行為本質(zhì)不能被排除，因此法院判決認(rèn)定其行為構(gòu)成挪用公款犯罪。
（三）個(gè)人決定借款，使用人是通過虛假注冊(cè)成立的法人公司，是否要求行為人“謀取個(gè)人利益”
全國(guó)人大常委會(huì)的《解釋》中規(guī)定的“單位”，應(yīng)當(dāng)與《刑法》中的“單位犯罪”中的“單位”概念相一致，即指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，其中公司是指按照法律規(guī)定的程序，合法注冊(cè)成立、具有法人資格的公司。當(dāng)然在判斷一家企業(yè)是否為“單位”的時(shí)候，除了要注意把握公司成立的形式要件外，還應(yīng)注重它的實(shí)質(zhì)要件，即一家企業(yè)除了要在工商部門合法注冊(cè)外，還必須從企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)資金、出資人、投資比例、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等幾方面判斷其是否具有《民法通則》和《公司法》規(guī)定的一些實(shí)質(zhì)性條件。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活中，有一些不符合《公司法》規(guī)定的企業(yè)，通過不規(guī)范的途徑完成了公司注冊(cè)，也取得了法人資格，但實(shí)際上這些單位無論在注冊(cè)資金，還是在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地等方面，并不符合相關(guān)法律的規(guī)定。對(duì)于這些單位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)際情況，確定其為私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)或私營(yíng)合伙企業(yè)。在案例二中，公款的實(shí)際使用人應(yīng)當(dāng)是合誼化工有限公司而非金騰公司， 136萬元公款被打入南京金騰化工公司的賬戶，是借用金騰公司的帳戶，而真正公款使用人是合誼公司，且由合誼公司為王店鄉(xiāng)財(cái)政所出具了借據(jù)，借款也實(shí)際用于合誼公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。合誼公司從形式上看是通過了工商部門的注冊(cè)批準(zhǔn)成立的，但實(shí)質(zhì)上是虛假注冊(cè)騙取工商注冊(cè)登記的，是被告人華某安排鄉(xiāng)營(yíng)業(yè)所出具一份合誼公司100萬元存款的虛假證明通過公司注冊(cè)驗(yàn)資，且經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地是租用的。雖然合誼公司取得了法人資格，但并不符合相關(guān)法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)視為刑法意義上的“單位”。合誼公司的工商登記上雖注明三個(gè)股東，但實(shí)則是被告華某之妹一人獨(dú)資、一人經(jīng)營(yíng)、一人獲利，因此應(yīng)將其視為私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)，歸為“個(gè)人”。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的《解釋》，此種情形不要求行為人謀取個(gè)人利益。法院錯(cuò)誤地將使用人認(rèn)定為南京金騰公司，并以被告人華某未謀取個(gè)人利益為由否定該挪用事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)的抗訴是正確的。
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