律師是晚近中國“被殖民”的產(chǎn)物。只是這“舶來”的行當(dāng)，并非傳統(tǒng)文化孕育的正果，難免根不紅苗不正，歷經(jīng)百余年洗禮，仍活在主流社會(huì)的邊緣。
舶來的律師，于中國而言，不啻為異物，難免讓老大帝國時(shí)有不舒服的感覺。倘能營造一個(gè)適宜律師生存的法治環(huán)境，還律師以本真，讓這個(gè)職業(yè)在法律框架下自由發(fā)揮，或可消除那許多的排異反應(yīng)。
清朝晚近數(shù)十年，家國不幸，山河破碎，刀槍的碰撞幾乎不曾停息過。緣何在兵禍迭起、百業(yè)凋敝的環(huán)境里，卻孵化了律師在中國的最初實(shí)踐，并刺激朝廷將律師制度寫進(jìn)了“新法”？此等冷僻話題，似乎鮮有史學(xué)家述及，以至于我們只知道律師系“舶來品”，卻不解律師究竟如何“舶來”。
律師是進(jìn)口貨，自然與洋人有關(guān)。鴉片戰(zhàn)爭之后，上海、廈門等地始有租界，初為來華洋人的聚居地，后逐漸演變?yōu)椤叭A洋雜居”的局面。在此“雜居”社會(huì)中，華洋住民的兩造之爭時(shí)有發(fā)生，由此催生了一個(gè)奇特的裁判機(jī)構(gòu)——會(huì)審公廨。凡租界內(nèi)華洋爭訟或不受領(lǐng)事裁判權(quán)管轄的洋人涉案，均由華洋判官在此裁判機(jī)構(gòu)會(huì)同審理。在政治層面，這是“治外法權(quán)”的一部分，是中國屈辱的寫照；但在法制史層面，卻堪稱華夏帝國接受現(xiàn)代訴訟制度的始源。
會(huì)審公廨面世之前，中國只有訟師，沒有律師。依《大清律例》，訟師不過是“教唆詞訟，為害擾民”的奸棍，其存在的正當(dāng)性尚不被認(rèn)可，遑論代訟于公堂。及至1866年，始有外籍律師在會(huì)審公廨代理訴訟。在一宗洋人亞當(dāng)申訴華人基金的民事案件中，洋律師蘭尼出庭為被告代理訴訟，成為律師在中國參訟的第一人。之后，凡遇華洋訟爭，華人聘請外籍律師相助已漸成風(fēng)氣，在頗具異國情調(diào)的抗辯制中，外籍律師為中方當(dāng)事人帶來的好處，非但贏得普通華人的體認(rèn)，甚至連清政府也刮目相看，當(dāng)然，這只是功利使然，并非常識(shí)的升華。1903年的“蘇報(bào)案”，清政府震怒于章太炎、鄒容等人發(fā)表的反清言論，諭令兩江總督魏光燾密拿嚴(yán)辦這幫“志在流血”的文弱書生。然報(bào)館開在上海租界內(nèi)，此拘人之令未獲租界最高行政當(dāng)局許可，萬般無奈之下，清政府只好放下尊嚴(yán)，延請英國律師達(dá)魯芒德和庫柏在會(huì)審公廨控告章、鄒等人。官司打下來，雖然未能盡遂其愿，但律師的積極作用卻新了清政府的耳目。時(shí)值沈家本等革新派欲在“變法”中引進(jìn)律師制度，正遭保守派口誅筆伐，此案無形中為律師“入法”贏得了口碑。至少，從市井到官府，再到清政府的最高層，對律師的看法已不復(fù)原來那樣負(fù)面。實(shí)務(wù)中，洋律師的風(fēng)生水起，讓最初習(xí)法的華人有了沖動(dòng)，本土律師呼之欲出了。
然而，冰凍三尺，非一日之寒，帝國上下對律師的那一點(diǎn)好感，終不敵“雞蛋里挑骨頭”的種種非議。當(dāng)沈家本把律師制度寫進(jìn)《大清刑事民事訴訟法草案》之際，五花八門的責(zé)難也應(yīng)運(yùn)而生。譬如，沈家本為嚴(yán)格律師準(zhǔn)入條件，在立法中規(guī)定：“凡律師欲為人辦案，須在法律學(xué)堂考取入格，給有堪為律師文憑。該律師親自持往該省之高等公堂呈請核驗(yàn)，并自行立誓概無假冒情節(jié)，且須有與該律師相識(shí)之殷實(shí)人二名立誓，具保該律師品行端正、人憑相符，方準(zhǔn)該律師在高等公堂或各屬公堂辦案。”而刁難之人卻另有說法：“延請律師，必以熟悉法律、品行端正為合格。夫中國端品之人，誰肯對人立誓？其立誓者，則品行可知矣。若以此輩分往各屬辦案，必挾文憑以為索賄之具，扛幫唆訟，顛倒是非，貽害罔極。況原被告俱延律師聞捷爭長，適啟終兇之禍，而樹公堂之?dāng)骋??！保兏识綋嵘剩凑者@位老兄的邏輯，好人不立誓，立誓非好人，既然律師要立誓，則統(tǒng)統(tǒng)都是壞分子。至于要壞到什么程度，預(yù)言令人悚然，稱律師終將成為政府的敵人?？蓢@此類駭人之說，在彼時(shí)頗有市場，參加口誅筆伐的人，半是朝廷的中流砥柱，連張之洞這樣的洋務(wù)派，也對律師制度挑剔有加，在他看來，節(jié)操端嚴(yán)、法學(xué)淵深者，才配當(dāng)律師，可如此“又紅又專”的人，在短期內(nèi)驟難造就。于是，“遽準(zhǔn)律師為人辦案，恐律師品格尚未養(yǎng)成，訟師奸謀適得嘗試”。不僅如此，“兩造一貧一富，富者延律師，貧者憑口舌，則貧者雖直而必負(fù)，富者雖曲而必勝矣”。 如此極端之議，顯出異見的猖獗程度。正是這些朝廷重臣的出手，完成了對律師制度的第一次謀殺。沈家本苦心起草的《大清刑事民事訴訟法草案》，未及施行，就變?yōu)榱艘欢褟U紙。
張之洞
立法上不能得逞，實(shí)務(wù)中便師出無名。草案夭折后，盡管頒布并實(shí)施的《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》已有對律師的描述，但從內(nèi)容的完整性看，似乎還不配謂之“制度”。今天，史家每論及晚清的律師制度，大多閃爍其詞，少有深究其詳?shù)?。這是因?yàn)?，?dāng)時(shí)立法上的所謂成就，不過是在這兩部已經(jīng)施行的規(guī)范中，克隆了西方律師制度的某些片段，于操作層面看，尚不具備推行的可能，這也是晚清未曾出現(xiàn)律師群體的緣故。
張之洞刻薄律師的那些話，無意中也道出了一些真相：兩造相爭，互為攻防，單憑自個(gè)兒的兩張嘴皮子，是敵不過律師的，至于請不請得起律師，那又是另一碼事。湊巧的是，租界的住民成了最早見證這一真相的中國人。學(xué)者孫慧敏曾列舉了上海商人聯(lián)名上書蘇松太道聶緝規(guī)的內(nèi)容，以資佐證：中國自與各國通商以來，于交易一端，華人往往有受虧情事，歷年來稍能與之抗理者，全恃有律師得為華人秉公申訴。
正是這樣，中國律師業(yè)的萌芽，雖是外人侵奪清朝司法權(quán)的結(jié)果，但如孫慧敏所言，最早出現(xiàn)在租界的外籍律師，卻不全然是帝國主義的幫兇。外籍律師對中方當(dāng)事人的忠誠態(tài)度，使租界的華人得以摒棄種族的偏見，對律師職業(yè)的本質(zhì)有了最初的認(rèn)知。正是這種認(rèn)知的存在，構(gòu)成了接納律師職業(yè)的社會(huì)心理基礎(chǔ)。
雖然囿于立法的局限，華人還是開始了律師實(shí)務(wù)的艱難實(shí)踐。在有限的史料中，我們已無法獲知誰是參與律師實(shí)務(wù)的第一位華人。然透過歷史的云煙，我們?nèi)钥烧业饺A人最早涉足律師實(shí)踐的某些蛛絲馬跡。據(jù)《工部局董事會(huì)會(huì)議錄》記載，發(fā)生于1883年7月的巡捕房探員曹錫榮殺人案，一度引發(fā)了會(huì)審公廨與中國官廳之間的管轄之爭。在曹錫榮經(jīng)會(huì)審公廨預(yù)審并決定移交中國官廳管轄時(shí)，租界工部局董事會(huì)曾就是否聘請中國律師吳樵（音譯）為其辯護(hù)進(jìn)行過討論。這表明，在當(dāng)時(shí)的中國，已有華人律師的存在，只是這位先人的來龍去脈，已不可考。另據(jù)律師張麗艷女士查證，在辛亥革命之前，一大批留學(xué)歸來的法政學(xué)子，紛紛供職于租界內(nèi)的外籍律師事務(wù)所，盡管最初的身份有些曖昧，但伴隨著辛亥革命的隆隆炮聲，他們搖身一變，儼然成了首批華人律師的中堅(jiān)。當(dāng)硝煙散去，1911年10月之后的滬上各大報(bào)紙，華人律師參訟的新聞，已讓人目不暇接了。
律師是晚近中國“被殖民”的產(chǎn)物，當(dāng)然也是“法律繼受”的一部分。覆巢之下無完卵，惟律師職業(yè)異軍突起，當(dāng)真是“江山不幸詩家幸”。只是這“舶來”的行當(dāng)，并非傳統(tǒng)文化孕育的正果，難免根不紅苗不正，歷經(jīng)百余年洗禮，仍活在主流社會(huì)的邊緣。究其主因，和律師制度缺乏系統(tǒng)性的傳承，似有莫大關(guān)系。今人看待律師的態(tài)度，雖不復(fù)張之洞般刻毒，但極端之議依然常見。舉凡法學(xué)院論功名，拿成功的學(xué)子說事，莫不先贊廟堂高官，后表學(xué)界精英，很少有提及律師的，實(shí)在磨不過情面，便將其派作商賈一黨，敷衍些“名利雙收”之類的客套話。仿佛那些靠打官司立身的人，只配拿財(cái)富的尺子量成就了。
2012年8月15日
