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作者簡(jiǎn)介

張華，上海市第二中級(jí)人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭未成年人犯罪案件審判團(tuán)隊(duì)審判長(zhǎng)。

祝麗娟，上海市第二中級(jí)人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭未成年人犯罪案件審判團(tuán)隊(duì)法官助理。

——修正案涉兒童條款解讀之一

一、關(guān)于《刑法修正案(11)》增設(shè)“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”作為刑法第236條第3款第5項(xiàng)

奸淫已滿12周歲不滿14周歲的幼女主觀上要有明知要求，即“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，如果不明知，則不構(gòu)成奸淫幼女行為。事實(shí)上，如果行為人采用暴力或暴力相威脅的手段，則無(wú)需查證其主觀上是否明知，因該行為已具備強(qiáng)奸罪的特征，直接定罪即可。另一種情況，根據(jù)以往的司法解釋以及后來(lái)的2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《性侵兒童意見》)第19條第2款規(guī)定，對(duì)不滿12周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。所以遇此情形，根據(jù)常識(shí)我們自然就可以推導(dǎo)，以實(shí)際查證的被害女孩的戶籍身份信息確定。那么同樣道理，依據(jù)舉輕以明重的規(guī)則，如果實(shí)際查證被害幼女的年齡不滿10周歲的，即可適用此項(xiàng)加重條款，依法在有期徒刑十年以上判處。

客觀上無(wú)論采取何種行為，只要與不滿10周歲被害女孩發(fā)生性關(guān)系的即成立既遂。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)規(guī)定，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，只要雙方的生殖器官相接觸，即應(yīng)視為強(qiáng)奸既遂，但與直接奸入的相比，對(duì)前者可以酌情從輕處罰。雖然2013年司法解釋清理時(shí)該《解答》被廢止，但廢止的理由是規(guī)定年代久遠(yuǎn)，刑法有了新規(guī)定，而不是說(shuō)原來(lái)一貫堅(jiān)持的既遂標(biāo)準(zhǔn)要改變?？紤]到不滿10周歲幼女年齡更幼小，更需特別保護(hù)，所以，即使沒有奸入，筆者認(rèn)為，也可以考慮不予酌情從輕處罰。

未滿14周歲的幼女智力和身心尚未發(fā)育成熟，沒有性行為同意權(quán)，即使同意，法律也應(yīng)視為無(wú)效的。能夠做出“自由而知情”的年齡，年滿14周歲是較為合理的范疇。

只要是未滿14周歲的幼女，被造成傷害的，都應(yīng)在10年以上科處。這里傷害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，值得商榷是輕微傷還是輕傷。根據(jù)2014年1月實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，輕傷是指使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對(duì)于人身健康有中度傷害的損傷，包括輕傷一級(jí)和輕傷二級(jí)。而輕微傷則是各種致傷因素所致的原發(fā)性損傷、造成組織器官結(jié)構(gòu)輕微損害或者輕微功能障礙。涉及性侵的具體侵害部位主要是盆部及會(huì)陰，會(huì)有陰道撕裂傷，參照規(guī)定的解釋就是會(huì)陰及陰道撕裂Ⅰ度：會(huì)陰部粘膜、唇系帶、前庭粘膜、陰道粘膜等處有撕裂，但未累及肌層及筋膜。如果是會(huì)陰及陰道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，則是重傷了。結(jié)合該條第6項(xiàng)的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)該理解為至少是輕傷。當(dāng)然，強(qiáng)奸幼女犯罪，不僅限于會(huì)陰部等其他身體部位的損傷，還包括精神方面的傷害。因?yàn)?，新增設(shè)的第5項(xiàng)是加重條款，法定刑相對(duì)較重，同時(shí)，根據(jù)《性侵兒童意見》第25條第6項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)未成年被害人造成輕傷的，更要嚴(yán)厲懲處。其實(shí)說(shuō)的就是這個(gè)意思。

但有個(gè)問題必須注意，刑法修正案增設(shè)這第5項(xiàng)，意在加重打擊性侵兒童犯罪，但同時(shí)刑法第236條第6項(xiàng)規(guī)定的重傷與第5項(xiàng)處在同一法定刑起點(diǎn)，則就需要注意兩者適用時(shí)平衡。如僅造成一名輕傷的，宜在10年至11年徒刑范圍內(nèi)處理，不能“一躍而上”，如果數(shù)個(gè)輕傷的，不受此限。再則，輕傷有一級(jí)、二級(jí)；重傷也有一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)之分，總之，量刑有個(gè)協(xié)調(diào)與平衡。

二、關(guān)于《刑法》第236條第3款第6項(xiàng)“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”

《刑法》第236條第3款第6項(xiàng)“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！眱?nèi)容雖沒有改動(dòng)，但由于1984司法解釋的取消，對(duì)此內(nèi)涵仍存不同理解，故需要厘清。

司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“其他嚴(yán)重后果”，1979年《刑法》第139條規(guī)定強(qiáng)奸、奸淫幼女“情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的”處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。那么何為“致人重傷、死亡”以及“情節(jié)特別嚴(yán)重”呢？對(duì)此，《解答》第4條明確解釋:“強(qiáng)奸致人重傷、死亡是指強(qiáng)奸、奸淫幼女導(dǎo)致被害人性器官嚴(yán)重?fù)p傷或者造成其他嚴(yán)重傷害,甚至當(dāng)場(chǎng)死亡或者經(jīng)治療無(wú)效死亡的。因強(qiáng)奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴(yán)重后果的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重之一”。1997年《刑法》第236條第3款對(duì)此細(xì)化規(guī)定為強(qiáng)奸、奸淫幼女有下列情形之一的處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：“……(五)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。可見,現(xiàn)行刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的修改,吸收、采納了《解答》的有關(guān)規(guī)定。追溯上述立法精神，所謂因強(qiáng)奸“造成其他嚴(yán)重后果”，除包括因強(qiáng)奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺或者精神失常這兩種常見的情形外，還應(yīng)包括因強(qiáng)奸婦女或者奸淫幼女造成被害人懷孕分娩或墮胎等其他嚴(yán)重危害被害婦女或幼女身心健康的嚴(yán)重后果。但目前實(shí)務(wù)中，對(duì)于奸淫幼女致使其懷孕，是否可以認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”，理解和掌握不盡一致，存在兩種觀點(diǎn)：第一、在強(qiáng)奸未成年人致其懷孕的嚴(yán)重后果基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人的其他情節(jié)，諸如利用其特殊地位、多次實(shí)施奸淫、使用暴力奸淫等，將行為人的強(qiáng)奸行為評(píng)價(jià)為“情節(jié)惡劣”，從而適用加重處罰規(guī)定。這一觀點(diǎn)實(shí)際上排除了對(duì)“其他嚴(yán)重后果”的適用。第二、無(wú)論有無(wú)其他情節(jié)，“奸淫幼女致其懷孕”本身可以評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重后果”，并加重處罰。

筆者支持第二種觀點(diǎn)，結(jié)合幼女所處的特殊年齡階段考慮，奸淫幼女致其懷孕的嚴(yán)重性并不亞于強(qiáng)奸罪的其他加重處罰情節(jié)，應(yīng)將其納入“其他嚴(yán)重后果”考量。理由有四：

第一，該行為所致后果嚴(yán)重，未滿十四周歲的幼女正處于特殊的年齡階段，其生理、心理均尚未發(fā)育或者發(fā)育不完全，奸淫行為本身對(duì)其就造成了與成年被害女性相比更大的傷害，在致被害人懷孕的場(chǎng)合，無(wú)論處于懷孕的哪個(gè)階段，引產(chǎn)或分娩對(duì)于一個(gè)未滿十四歲的女孩生理以及精神上都是巨大的創(chuàng)傷，甚至?xí)绊懫浣K生幸福，并引發(fā)一系列社會(huì)問題。

第二，懷孕并非強(qiáng)奸的自然附隨結(jié)果，行為人對(duì)此是有能力采取措施予以避免的，退一萬(wàn)步說(shuō)，在可以避免的情況下，沒有采取任何措施放任該損害結(jié)果的發(fā)生，反映了行為人更大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。

第三，既然強(qiáng)奸罪的構(gòu)成是以使用暴力或者脅迫為客觀要件，那么在實(shí)施強(qiáng)奸過(guò)程中，就可能會(huì)給被害幼女造成傷害或者死亡等后果，它已包括在強(qiáng)奸犯罪行為之中，所以，造成被害幼女懷孕也是一個(gè)結(jié)果加重，而非行為人在強(qiáng)奸過(guò)程中手段或情節(jié)的惡劣問題，結(jié)果與情節(jié)兩者不能混淆。

第四，我國(guó)澳門地區(qū)刑法典關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定可以為此提供借鑒。澳門刑法典第170條是對(duì)強(qiáng)奸罪加重處罰的規(guī)定，其中第三項(xiàng)“如第150條至162條、第160條至169條所敘述之行為，引致被害人懷孕、身體完整性受嚴(yán)重侵害、患后天性免疫力缺乏癥、自殺或死亡，則上述各條所規(guī)定之刑罰，其最低及最高限度均加重二分之一?！?/span>

可以看出，強(qiáng)奸致被害人懷孕與致人重傷、死亡、自殺等結(jié)果的嚴(yán)重性程度是相當(dāng)?shù)模瑩Q言之，置于我國(guó)刑法語(yǔ)境中，奸淫幼女致其懷孕應(yīng)當(dāng)被解釋為“其他嚴(yán)重后果”并適用加重處罰規(guī)定。值得注意的是，將奸淫幼女致使被害人懷孕作為強(qiáng)奸罪的“其他嚴(yán)重后果”并適用加重處罰規(guī)定，與案件中其他情節(jié)的適用并不沖突，法院在量刑時(shí)亦要對(duì)案件的其他情節(jié)一并考量。

同樣，目前司法實(shí)務(wù)中，強(qiáng)奸幼女致其自殺，是否屬于“其他嚴(yán)重后果”，也頗多爭(zhēng)議。實(shí)踐中有兩種截然不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第236條第3款規(guī)定強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，其中第6項(xiàng)完整表述為“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”，從法條設(shè)定來(lái)講“致使被害人重傷、死亡”與“造成其他嚴(yán)重后果”之間應(yīng)是并列關(guān)系，即“造成其他嚴(yán)重后果”的危害程度應(yīng)與“致使被害人重傷、死亡”相當(dāng)。而被害人自殺行為系其受到強(qiáng)奸傷害后的附隨后果，自殺所帶來(lái)的后果因搶救是否及時(shí)、自殺采取的方式手段等不同，存在較大差異，可能帶來(lái)被害人輕微傷、輕傷、重傷和死亡等不同后果，與致使被害人重傷或死亡的危害程度顯然不是等同關(guān)系。因此，不能簡(jiǎn)單地將強(qiáng)奸致被害人自殺包含在造成其他嚴(yán)重后果之內(nèi)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸幼女導(dǎo)致被害人采用足以致人死亡方法進(jìn)行自殺的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他嚴(yán)重后果。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，首先，從立法淵源以及立法精神看，因強(qiáng)奸“造成其他嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)包括因強(qiáng)奸婦女引起被害人自殺或者精神失常等嚴(yán)重情形，并與“致使被害人重傷、死亡”的危害后果大致相當(dāng)，且刑法對(duì)重傷與死亡的刑罰配置亦非完全等同。其次，刑法第236條第3款第6項(xiàng)規(guī)定的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”是一個(gè)結(jié)果加重情節(jié)，法條設(shè)置系相對(duì)確定的法定刑，即“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，即有十年至十五年有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑抑或死緩以及限制減刑等，在刑法規(guī)范中同樣能夠找到相似的立法例，如《刑法》第263條搶劫罪等等，故而，司法適用時(shí)可以根據(jù)具體案情，在十年至十五年有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑范圍內(nèi)，選擇適當(dāng)?shù)男塘P。

此外，在刑法修正案對(duì)性侵未成年人規(guī)定收緊并從重的背景下，筆者認(rèn)為，上述理解更是返璞歸真。

三、刑法修正案(11)第二十七條規(guī)定的理解適用

在《刑法》第236條后增加一條，作為第236條之一：對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

強(qiáng)奸婦女罪，是指違背了婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交的行為。傳統(tǒng)的刑法理論上，就有利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職務(wù)權(quán)力以及使女性處于孤立無(wú)援的環(huán)境條件進(jìn)行挾持、迫害等等，迫使婦女忍辱屈從、不敢反抗，這是強(qiáng)奸犯罪中“脅迫”的一種形式?！督獯稹肪蛷?qiáng)奸犯罪中的“脅迫手段”作了進(jìn)一步闡釋：脅迫是指犯罪分子對(duì)被害婦女威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制的手段。如：揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無(wú)援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾制、迫害等，迫使女性忍辱屈從，不敢抗拒。如果行為人利用其與被害女性之間特定的關(guān)系，迫使就范，如養(yǎng)(生)父以虐待、克扣生活費(fèi)迫使養(yǎng)(生)女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權(quán)，乘人之危，奸淫女性的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。當(dāng)然也有例外，實(shí)踐中，要把利用特定關(guān)系和利用職權(quán)強(qiáng)奸婦女同基于互相利用發(fā)生性行為區(qū)別開來(lái)。對(duì)利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系，或者利用職權(quán)與婦女發(fā)生性行為的，不能一概視為強(qiáng)奸，要作具體性質(zhì)分析，故而，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于互相利用與之發(fā)生性行為的，不應(yīng)定為強(qiáng)奸罪。筆者認(rèn)為，這一例外是針對(duì)成年人而言的，未成年人未必能參照。《性侵兒童意見》進(jìn)一步明確規(guī)定：對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，更要依法從嚴(yán)懲處。盡管上述諸多規(guī)定，對(duì)打擊性侵未成年人犯罪起到積極的作用，但法網(wǎng)依然存有疏漏之處。譬如，一名男子“收養(yǎng)”一名未滿14周歲的女孩，雙方形成教養(yǎng)的特定關(guān)系，該男子等待該女孩年齡滿14周歲以后，物質(zhì)利誘而與其發(fā)生性關(guān)系的，是否就構(gòu)成強(qiáng)奸罪會(huì)有爭(zhēng)議。坦白地說(shuō)，從以往的法律規(guī)定來(lái)看，確實(shí)對(duì)已滿14周歲不滿16周歲女孩的司法保護(hù)出現(xiàn)真空地帶，而行為人亦容易逃避法律責(zé)任。實(shí)踐中，確實(shí)存在負(fù)有特殊職責(zé)的不良之徒，對(duì)已滿14周歲的未成年女孩誘奸，由于這一年齡段的女孩心智發(fā)育趨于成熟，但尚不完全等同于成年人，而對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，恰恰利用了這一可利用的弱點(diǎn)，使得其脅迫手段不明顯，但其性侵行為直接侵犯這一年齡段未成年被害女孩的身心健康。

有鑒于此，為延伸保護(hù)未成年人的身心健康，使其不受侵犯?！缎谭ㄐ拚?11)》增設(shè)了第27條，即對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，就應(yīng)受刑事處罰。

從法條文義理解：其一，行為人應(yīng)該是負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，只要與已滿14周歲不滿16周歲、與特殊職責(zé)有關(guān)聯(lián)的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，即構(gòu)成犯罪。被害女孩自愿與否并不影響罪名成立。

其二，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，由于負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)，這種特殊職責(zé)決定著行為人對(duì)女孩的年齡是明知的，故而對(duì)與特殊職責(zé)有關(guān)聯(lián)的未成年女孩是否處在已滿14周歲不滿16周歲這一年齡段，就應(yīng)按推定認(rèn)定，即以實(shí)際查證的未成年被害女孩年齡確定。

其三，如何認(rèn)定“情節(jié)惡劣”，由于是新增設(shè)的罪狀，尚需司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累總結(jié)。筆者認(rèn)為，可比照刑法同條規(guī)定的“情節(jié)惡劣”認(rèn)定，可是《刑法》第236條第3款第1項(xiàng)也無(wú)具體規(guī)定，參酌已有的司法實(shí)踐，至少以下幾種情形可以考慮：1.具有上列行為，被害女孩兩名以上的。因?yàn)?，最高人民檢察院指導(dǎo)案例第42號(hào)，經(jīng)最高人民法院再審改判的齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案，其中齊某多次奸淫兩名未滿12歲幼女的，就被認(rèn)定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”，其中，兩人以上就有個(gè)相當(dāng)性。2.長(zhǎng)期并多次對(duì)一名被害女孩實(shí)施的。一般來(lái)說(shuō)，多次即指行為人實(shí)施了三次以上犯罪行為，而長(zhǎng)期則要求行為人在某段時(shí)間內(nèi)連續(xù)實(shí)施，且實(shí)施犯罪的時(shí)間較長(zhǎng)，不單單是多次，即使這次修正的猥褻兒童罪中也僅將多次作為加重情節(jié)。如何界定長(zhǎng)期，可結(jié)合案件具體情況具體判斷。長(zhǎng)期多次對(duì)同一名被害人實(shí)施，對(duì)被害人身心會(huì)造成極大的傷害，甚至?xí)绊懕缓θ私K生，危害程度較一般更為惡劣，將其列為情節(jié)惡劣較為合理。3.因性侵的前科劣跡受到處理的。當(dāng)然，“情節(jié)惡劣”包括但不限于上述三種情形。

其四，關(guān)于該條罪狀的罪名。這次新增的罪狀彌補(bǔ)性侵犯罪于成年人與未成年人之間模糊地帶的漏洞，其犯罪構(gòu)成介乎強(qiáng)奸與奸淫幼女之間，且法定刑配置也與《刑法》第236條不同，故不能直接套用強(qiáng)奸罪名。筆者認(rèn)為，根據(jù)罪狀表述，同時(shí)，參考他國(guó)和地區(qū)的同種犯罪的法律規(guī)定，可從這三方面理解：1.既然作為《刑法》第236條之一，可表述為準(zhǔn)強(qiáng)奸婦女罪；2.從行為性質(zhì)看，可考慮定利用特殊職責(zé)奸淫罪；3.從手段特點(diǎn)考慮，可定為誘奸罪。具體罪名要由最高院和最高檢確定。

該條之一還有第2款規(guī)定，即：有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這條很明確，就是法條競(jìng)合或稱法規(guī)競(jìng)合。刑法理論上的法條競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)在犯罪構(gòu)成上具有包容(完全的或部分的)關(guān)系的刑法規(guī)范，但只適用其中一個(gè)刑法規(guī)范的情況。法條競(jìng)合時(shí)適用法律的原則是：特別法優(yōu)于普通法；重法優(yōu)于輕法。所以，就一個(gè)行為人而言，有前款行為的情況下，同時(shí)又構(gòu)成《刑法》第236條規(guī)定的，如果針對(duì)的被害人是一名女孩，那就是《刑法》第236條之一所述的情形；但也很可能既有第236條之一的前款單一情形，也有可能既有上述前款的情形，又有前后兩款結(jié)合的情形，這種情況一定是發(fā)生在兩名以上被害女孩的，那么就有可能存在兩罪并罰的問題，即《刑法》第236條之一規(guī)定的新罪名與刑法第236條強(qiáng)奸罪兩罪并罰。