招投標(biāo)完整流程主要包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)六大環(huán)節(jié)?！跋榷ê笳小钡囊馑际窍榷?biāo)，導(dǎo)致招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)環(huán)節(jié)形同虛設(shè)，影響投標(biāo)人之間的公平競爭。
在實際的一些工程建設(shè)項目中，有時為趕進度，招標(biāo)前便與一些施工隊、建筑公司、工程監(jiān)理等私下簽訂施工、監(jiān)理等協(xié)議，開始施工后才由招標(biāo)方另行組織招標(biāo)，為已進入施工的公司“補辦”一系列招投標(biāo)手續(xù)以辦理建設(shè)工程項目的施工備案手續(xù)。
這種“先定后招”的方式嚴(yán)重?fù)p害了其他投標(biāo)人合法權(quán)益及正常的招投標(biāo)秩序，還可能危及建設(shè)工程施工質(zhì)量，并且在過往案例中可以看到，當(dāng)工程產(chǎn)生糾紛時，“先定后招”合同是無效的。今天小編就講詳細(xì)總結(jié)何種情況可以認(rèn)定為“先定后招”，及工程價款如何結(jié)算等問題。
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“先定后招”如何認(rèn)定
(一)為必須招標(biāo)的工程項目
《招標(biāo)投標(biāo)法》中：“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！?strong>所以認(rèn)定“先定后招”首先需要認(rèn)定該項目是“依法必須進行招標(biāo)的項目”。
什么是必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目？
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條明確規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。而其中各類項目的具體范圍、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等則以國務(wù)院批準(zhǔn)、發(fā)改委公布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》及《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》中相關(guān)規(guī)定為判斷依據(jù)。
招標(biāo)投標(biāo)法修訂草案第四十九條：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判;但是在不影響公平的前提下，招標(biāo)人可以與投標(biāo)人就投標(biāo)方案的實施細(xì)節(jié)進行談判?！闭袠?biāo)投標(biāo)法修訂草案第七十五條：“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，可以處項目合同金額或者項目估算金額千分之五以上千分之十以下的罰款。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！?/span>
就上述修訂內(nèi)容對“先定后招”的認(rèn)定及后果的影響而言，一方面，仍明確否定招標(biāo)人與投標(biāo)人在確定中標(biāo)人之前的實質(zhì)性談判行為，以維護正常的市場交易秩序及公開公平公正的招投標(biāo)規(guī)則；另一方面，賦予招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)方案實施細(xì)節(jié)進行談判的權(quán)利，以確保招標(biāo)人實質(zhì)上選出真正契合項目建設(shè)要求的中標(biāo)人，促進招標(biāo)投標(biāo)行為的實質(zhì)公平，并提高效率。
當(dāng)然，對于依法必須招標(biāo)的工程項目，實踐中亦存在發(fā)包人與承包人確定承包事宜后，發(fā)包人與承包人又履行招投標(biāo)手續(xù)并簽訂中標(biāo)合同之情形，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，該種情形并不受第五十五條規(guī)定的約束，但其是否仍屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定的情形及是否適用相應(yīng)的價款結(jié)算規(guī)定，目前尚存爭議。
(二)“先定”行為應(yīng)發(fā)生于定標(biāo)前
以“先定后招”字面含義理解，容易將“先定”行為的時間節(jié)點劃定于招標(biāo)開始前，但根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條，對所禁止行為的進行限定的時間節(jié)點為“在確定中標(biāo)人前”，即定標(biāo)前。
(三)招標(biāo)人與中標(biāo)人在中標(biāo)前已簽訂具有實質(zhì)性內(nèi)容的文件或中標(biāo)人已進場施工
即招標(biāo)人已以書面方式或由中標(biāo)人實際參與施工的方式事實上確定了中標(biāo)人。若雙方以書面文件形式預(yù)先確定中標(biāo)人的，其所形成之文件需包含工程價款及支付、工程質(zhì)量、工期等實質(zhì)性內(nèi)容，并體現(xiàn)招標(biāo)人據(jù)此確定中標(biāo)人的意思表示。若中標(biāo)人在中標(biāo)前已進場施工的，則須滿足《中華人民共和國合同法》關(guān)于事實合同關(guān)系認(rèn)定之條件，即“當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！彼痉▽嵺`中往往佐以施工過程資料、中標(biāo)人對案涉工程的參與程度等證據(jù)材料進行綜合考量。
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招標(biāo)人與投標(biāo)人訂立的合同效力問題
“先定后招”情形下，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間往往存在多份合同，各份合同的效力認(rèn)定情況如下：
(一)中標(biāo)前訂立的合同的效力
由本文前述分析可知，必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，若中標(biāo)人與招標(biāo)人在未經(jīng)招標(biāo)的情況下即訂立了建設(shè)工程施工合同或形成了建設(shè)工程施工的事實合同關(guān)系，則其構(gòu)成建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)之情形，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《建設(shè)工程司法解釋一》”)第一條第一款第三項之規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定”，認(rèn)定合同無效。
(二)中標(biāo)后備案合同的效力
即使招標(biāo)人與中標(biāo)人經(jīng)過招投標(biāo)程序并最終完成了合同的簽訂及備案，但若存在招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判等先定后招之情形，仍得依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條及上述《建設(shè)工程司法解釋一》第一條第一款第三項之規(guī)定，認(rèn)定無效。
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工程價款結(jié)算
雖然“先定后招”情形下招標(biāo)人與投標(biāo)人訂立的建設(shè)工程施工合同均為無效合同，但相應(yīng)建設(shè)工程已進入施工階段，或已完工并進入結(jié)算階段之情形。在該等情形下，承包人(中標(biāo)人) 是否有權(quán)要求發(fā)包人(招標(biāo)人)支付工程款成為了爭議部分。
首先，確認(rèn)承包人要求發(fā)包人支付工程價款的請求權(quán)基礎(chǔ)。
《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(以下簡稱“《建設(shè)工程司法解釋二》”)第十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
《建設(shè)工程司法解釋一》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持;第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，(但)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。
在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，雖然施工合同無效，但隨著施工行為的進行，施工方已將其人力、財力、物力等物化入建筑工程之中。這種情形下，對于發(fā)包人一方因該無效合同取得的財產(chǎn)(建筑工程)，事實上不能返還，只能折價補償。
其次，確認(rèn)結(jié)算參考依據(jù)。
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程分別簽訂多份施工合同，且均被認(rèn)定無效后，應(yīng)當(dāng)綜合締約時建筑市場行情、利于當(dāng)事人接受、訴訟經(jīng)濟成本等因素，參照反映當(dāng)事人真實意思并實際履行的合同進行工程價款的結(jié)算。若實際履行的合同難以確定，法院可依據(jù)當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同進行結(jié)算。
最后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的前提是建設(shè)工程竣工驗收合格。
根據(jù)上述《建設(shè)工程司法解釋一》第二條之規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，則承包人有權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款;若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，則承包人是否有權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款則應(yīng)視工程修復(fù)情況而定。即，承包人將建設(shè)工程修復(fù)至合格的，有權(quán)主張工程價款;反之，則無權(quán)主張。
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典型案例分析
青島某置業(yè)有限公司開發(fā)建設(shè)李滄區(qū)虎山路22號工程，就工程監(jiān)理與山東某建設(shè)咨詢有限公司在2010年8月2日簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》，約定由該建設(shè)咨詢有限公司對工程進行監(jiān)理，雙方在合同中約定了工程總造價、監(jiān)理費等監(jiān)理服務(wù)工程地點、工程規(guī)模、合同的生效變更、監(jiān)理報酬、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、監(jiān)理人員等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
后雙方又在建設(shè)工程行政主管部門的監(jiān)督下，就建設(shè)工程的監(jiān)理進行了招投標(biāo)，該建設(shè)咨詢有限公司中標(biāo)，雙方于2010年10月21日簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》并在建設(shè)行政部門進行了備案。2012年4月21日雙方再次簽訂《補充協(xié)議》，約定雙方之間監(jiān)理業(yè)務(wù)履行2010年8月2日的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》。虎山路22號工程完工交付后，兩公司之間就監(jiān)理費的支付產(chǎn)生糾紛。
青島中院審理認(rèn)為，雙方在進行招投標(biāo)之前已就監(jiān)理服務(wù)工程地點、工程規(guī)模、合同的生效變更、監(jiān)理報酬、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、監(jiān)理人員等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進行了詳細(xì)約定，屬于招投標(biāo)法禁止的“先定后招”，雙方之間先后簽訂的合同均無效，應(yīng)當(dāng)按照雙方真實意思表示，即2010年8月2日簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》結(jié)算監(jiān)理費。
第二個是2020年中華人民共和國最高人民法院對中廈建設(shè)集團有限公司、新疆弘域房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查案。
本案中，中廈公司在招投標(biāo)之前已進場施工并從弘域公司處獲得了部分報酬，雙方就工程承包內(nèi)容已達成了合意，此種明招暗定、先定后招的行為，違反了招投標(biāo)強制性規(guī)定，故中標(biāo)合同《建設(shè)工程施工合同》無效?！堆a充協(xié)議》改變《建設(shè)工程施工合同》的實質(zhì)性內(nèi)容，規(guī)避招投標(biāo)制度，違反強制性規(guī)定，亦屬無效合同。
案涉工程經(jīng)驗收合格后，因農(nóng)民工上訪，烏魯木齊市米東區(qū)建設(shè)局、烏魯木齊市米東區(qū)人事勞動和社會保障局勞動保障監(jiān)察大隊組織弘域公司、中廈公司就中廈公司提出的弘域公司拖欠工程款、拒收決算報告的問題和弘域公司反映的中廈公司拖欠材料款和民工工資等問題進行協(xié)調(diào)，形成了《會議紀(jì)要》，明確最終依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》和工程決算確定工程款和民工工資的支付方案。隨后，中廈公司向弘域公司出具《承諾書》，承諾嚴(yán)格履行《會議紀(jì)要》。據(jù)此，原判決認(rèn)定雙方均認(rèn)可按照《建設(shè)工程施工合同》結(jié)算，具有充分的事實依據(jù)。中廈公司主張按照雙方實際履行的《補充協(xié)議》結(jié)算，但未能提交證據(jù)證明雙方實際履行的是《補充協(xié)議》?！督ㄔO(shè)工程施工合同》既是備案的中標(biāo)合同，又是雙方通過《會議紀(jì)要》一致同意的結(jié)算依據(jù)，《會議紀(jì)要》和《承諾書》亦構(gòu)成雙方最后達成的協(xié)議，原判決確定參照《建設(shè)工程施工合同》結(jié)算，認(rèn)定事實和適用法律并無不當(dāng)。中廈公司主張根據(jù)《補充協(xié)議》結(jié)算的理由不成立，不予支持。
關(guān)于工期延誤罰金。弘域公司依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定主張工期延誤罰金，但該合同系無效合同，故該公司此項訴請不具有法律依據(jù)。
