建筑業(yè)是我國的重要支柱產(chǎn)業(yè),在國家的GDP中占有一定的分量,也是農(nóng)民工主要就業(yè)的行業(yè)之一,農(nóng)民工對國家基礎(chǔ)建設(shè)的快速發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn),但由于進(jìn)入建筑行業(yè)的門檻較低,主要靠勞動力,所以在建筑業(yè)高速發(fā)展的同時,出現(xiàn)了很多違法分包、轉(zhuǎn)包、借用他人資質(zhì)的建筑企業(yè),建筑企業(yè)又將整體工程或者分項工程分包或轉(zhuǎn)包給有一定資金及勞動力的個人,即所謂的“包工頭”,由包工頭實際完成工程。甚至出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象,導(dǎo)致建筑行業(yè)問題突出。一般情況下,開發(fā)商會將整個項目的工程發(fā)包給有資質(zhì)的建筑總承包企業(yè)(下稱“總包”),除主體工程外,總包會將分項工程再轉(zhuǎn)包或者分包給其他建筑企業(yè)或包工頭。由于包工頭沒有與發(fā)包方即開發(fā)商直接簽訂建筑工程施工合同,故當(dāng)總包或其他建筑企業(yè)與包工頭發(fā)生工程款糾紛時,包工頭會向開發(fā)商直接主張工程款,開發(fā)商一般會以沒有合同關(guān)系而予以拒絕,因此,包工頭會將開發(fā)商告上法院。究竟開發(fā)商是否應(yīng)對包工頭的工程款承擔(dān)支付責(zé)任,同時,如何認(rèn)定包工頭為實際施工人,開發(fā)商對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的前提與范圍有哪些?開發(fā)商有哪些理由抗辯?下文將進(jìn)行闡述。
處理沒有合同關(guān)系的包工頭向分包人追索工程款糾紛案件,首先要認(rèn)定包工頭是否為實際施工人,因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020年12月29日)第43條、第44條的規(guī)定,只有實際施工人在一定條件下才有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。
現(xiàn)有法律、法規(guī),包括《民法典》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等均沒有“實際施工人”的表述,僅在二00五年一月一日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定中第一次出現(xiàn)“實際施工人”的法律概念,因此, 2018年10月29日、2020年12月29日的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》均予以保留“實際施工人”的法律概念。
根據(jù)上述司法解釋的相關(guān)規(guī)定及最高人民法院民事審判第一庭編著的《〈最高人民法院新建設(shè)工程施工司法解釋(一)〉理解與適用》中的觀點(diǎn),“實際施工人”一般是指“無效建設(shè)工程施工合同中的承包人,轉(zhuǎn)包人、違法分包合同中的承包人、沒有施工資質(zhì)借用有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同中的承包人”,故包工頭要成為實際施工人,必須具有如下三個條件:一,必須是實際履行承包人義務(wù)的人,既可能是對整個建設(shè)工程進(jìn)行施工的人,也可能是對建設(shè)工程部分進(jìn)行施工的人;二、實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系;三,實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。簡而言之,實際施工人是指最終投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備實際進(jìn)行施工的施工人。對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不能認(rèn)定為實際施工人。因此,若包工頭沒有投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備,即包工包料施工,則該包工頭不能認(rèn)定為實際施工人,比如僅是組織工人提供勞動力,并沒有投入資金、材料、機(jī)械設(shè)備,按點(diǎn)工或日工資標(biāo)準(zhǔn)計算報酬的勞務(wù)班組的帶頭人(行業(yè)稱施工班組)。
包工頭認(rèn)定為實際人后就可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020年12月29日)第43條、第44條的規(guī)定向發(fā)包人主張如下權(quán)利:
一,有權(quán)向發(fā)包人主張在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價款的范圍內(nèi)支付工程款;
二,當(dāng)轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人追索工程款時,可以根據(jù)民法典第535條的規(guī)定,行使代位權(quán),向發(fā)包人追索工程款,但實際施工人無權(quán)代位行使民法典第807條規(guī)定的承包人之工程價優(yōu)先權(quán)。
根據(jù)民法典第465條第2款,依法成立的合同,僅對當(dāng)事人具有法律約束力,但法律另有規(guī)定的除外,即合同相對性的規(guī)定,由于實際施工人沒有與發(fā)包人簽訂建筑工程施工合同,所以實際施工人不能直接向發(fā)包人請求支付工程款,但正如前言所述,由于目前建筑行業(yè)中存在大量不規(guī)范的行為,導(dǎo)致農(nóng)民工無法拿到工資,若堅持合同相對性原則,則實際施工人對有資金支付能力的開發(fā)商無工程款請求權(quán),從而導(dǎo)致實際施工人拿不到工程款,繼而無法發(fā)放農(nóng)民工的工資,農(nóng)民工可能會采取極端方式維權(quán),給社會穩(wěn)定造成隱患。為保障農(nóng)民工的合法權(quán)益,解決建筑行業(yè)中農(nóng)民工工資難的問題,維護(hù)社會穩(wěn)定,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020年12月29日)第43條、第44條突破合同相對性原則,規(guī)定發(fā)包人即開發(fā)商在違法分包、轉(zhuǎn)包的情況下,應(yīng)在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任,及在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,影響實際施工人的到期債權(quán)實現(xiàn)時,可以提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任,不能過度適用。
發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的前提、范圍及抗辯權(quán)如下:
一、對于實際施工人主張發(fā)包人在欠付承包人、分包人工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的,應(yīng)查明發(fā)包人是否欠承包人、分包人的工程款及欠款金額。若發(fā)包人不欠承包人或違法分包人的工程款,則發(fā)包人無需對實際施工人承擔(dān)責(zé)任,而且發(fā)包人僅對實際施工人的工程款本金承擔(dān)責(zé)任,對實際施工人請求的工程利息、違約金、賠償金、工程獎勵等不承擔(dān)責(zé)任。
二、對于實際施工人提起代位權(quán)的,應(yīng)查明代位權(quán)是否成立。若發(fā)包人與承包人、分包人未到結(jié)算時間、未到付款期限,即承包人、發(fā)包人對發(fā)包人的債權(quán)未到期,或者承包人、分包人對實際施工人的債務(wù)未到期,則發(fā)包人可以抗辯實際施工人的代位權(quán)。
三、實際施工人所施工的工程不合格。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020年12月29日)第43條、第44條突破合同的相對性,對實際施工人的利益予以特殊保護(hù),但不應(yīng)加重發(fā)包人的責(zé)任,因為實際施工人與發(fā)包人未建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系,發(fā)包人在與承包人、分包人簽訂建設(shè)工程施工合同時,并不知道該實際施工人的存在,亦不清楚承包人、分包人與實際施工人之間的權(quán)利義務(wù),若過度適用上述司法解釋的規(guī)定,不利于平衡發(fā)包人與承包人或分包人、實際施工人三者之間的利益,也可能會造成實際施工人濫用權(quán)利,而且實際施工人對發(fā)包人行使代位權(quán)時應(yīng)嚴(yán)格按照代位權(quán)的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行,對于實際施工人不合法或無理的主張不予支持。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020年12月29日):
第43條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
第44條 實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定,以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,影響其到期債權(quán)實現(xiàn),提起代位訴訟的,人民法院應(yīng)予支持。