作者簡(jiǎn)介
黃琪 上海市建緯律師事務(wù)所律師，上海交通大學(xué)法律碩士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括建設(shè)工程、房地產(chǎn)以及公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。
程娜 上海市建緯律師事務(wù)所律師助理，英國(guó)斯旺西大學(xué)法律碩士，上海海事大學(xué)法學(xué)學(xué)士。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括建設(shè)工程、房地產(chǎn)以及公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。
由于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中沒有規(guī)定勞務(wù)作業(yè)分包需要經(jīng)工程建設(shè)單位認(rèn)可，因此實(shí)踐中，建筑市場(chǎng)出現(xiàn)了很多雖然名為勞務(wù)分包合同，但實(shí)為工程分包或者工程轉(zhuǎn)包的合同，在此情形之下，正確區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包、工程轉(zhuǎn)包是處理相關(guān)案件的關(guān)鍵，幫助發(fā)包方、工程總承包方和分包人有效防范其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身合法權(quán)益。鑒于此，本文將根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合既判案例對(duì)建設(shè)工程合同糾紛中的勞務(wù)分包與工程分包、工程轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別與聯(lián)系進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以供大家參考。
一、勞務(wù)分包的定義1.勞務(wù)分包的概念
勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指建設(shè)工程施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是建設(shè)工程的總承包人，也可以是專業(yè)工程分包的承包人。對(duì)于工程的勞務(wù)作業(yè)分包，由于是將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動(dòng)，并不屬于《中華人民共和國(guó)民法典》第七百九十一條第二款“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成”規(guī)定的專業(yè)工程分包范疇?？偝邪?、分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動(dòng)關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。勞務(wù)作業(yè)承包人對(duì)其承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)向作為勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人的總承包人、分包人負(fù)責(zé)；總承包人、分包人向建設(shè)工程發(fā)包人就建設(shè)工程負(fù)責(zé)，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)作業(yè)承包人與總承包人、分包人共同向建設(shè)工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。[1]
2. 勞務(wù)分包的構(gòu)成要件
（1）勞務(wù)分包主體必須持有勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2018年12月22日修訂的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》【住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第45號(hào)】第五條、第十一條之規(guī)定，及2020年1月16日發(fā)布并生效的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》【建市規(guī)[2020]1號(hào)】規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，且建筑企業(yè)資質(zhì)中施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級(jí)，由所在地設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可。
（2）勞務(wù)分包的標(biāo)的主要為工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料。
（3）總承包人將勞務(wù)分包給分包人的，無須事先獲得發(fā)包人的同意。
二、勞務(wù)分包與工程分包、工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別（一）勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別
1. 工程分包的相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
《中華人民共和國(guó)民法典》第七百九十一條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
2. 工程分包的概念
分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人（即分包人）完成。此外，需注意的是，實(shí)務(wù)中存在大量由發(fā)包人直接發(fā)包或指定專業(yè)分包情況，由發(fā)包人與專業(yè)分包人直接簽訂，或者由發(fā)包人、專業(yè)分包人、總承包單位共同簽訂專業(yè)分包合同（如樁基、裝飾裝修等）。而根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十六條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人?！奔啊斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。”前述兩個(gè)規(guī)章雖禁止發(fā)包人指定分包人，但并未對(duì)發(fā)包人指定分包應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，且規(guī)章并不導(dǎo)致合同無效情形，因此，在實(shí)踐中，基于各種因素，發(fā)包人指定分包人的情況大量存在，該種情況下雖然由發(fā)包人直接分包或指定分包，但一般會(huì)在總包合同中約定納入總包管理。故本文將一并討論。
3. 在法律關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)上
總承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同稱為總包合同，總承包人或發(fā)包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個(gè)不同的合同，合同的當(dāng)事人也不一致，但是合同的標(biāo)的是有聯(lián)系的，且指定分包情況下也是納入總包管理，即分包合同的標(biāo)的是總包合同的一部分。發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們的合同關(guān)系，形成了比較復(fù)雜的法律關(guān)系。（1）對(duì)于全部工程建設(shè)任務(wù)，總承包人都應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；（2）在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，對(duì)交由分包人完成的部分工程，總承包人應(yīng)當(dāng)與分包人共同對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）分包人雖然不是總承包合同的當(dāng)事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為總承包合同的當(dāng)事人，是發(fā)包人的共同債務(wù)人，分包人與總承包人共同對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；[2]（4）在指定分包情況下，發(fā)包方、總承包方、分包方按照各方過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。
4. 工程分包的構(gòu)成要件
（1）分包的主體是特定的，一般而言，可以是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，或者是從總承包人處承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，兩者在市場(chǎng)上的地位是平等的。
（2）分包的客體是特定的，是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分。
（3）主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它源于承發(fā)包之間的地位平等，但不平等的情況也存在，不過恰恰說明需要發(fā)展分包市場(chǎng)并對(duì)其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。[3]
5. 勞務(wù)分包與工程分包的具體區(qū)別
區(qū)分
勞務(wù)分包
工程分包
合同主體
勞務(wù)分包人與工程總承包人、施工總承包人、專業(yè)分包人
專業(yè)分包人與工程總承包人、施工總承包人、發(fā)包人
合同標(biāo)的
工程施工中的勞務(wù)部分
除勞務(wù)外，還包括施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等
合同資質(zhì)
勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)
專業(yè)工程承包資質(zhì)
合同效力
有效，不為法律所禁止
違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定則無效
分包條件
不需經(jīng)發(fā)包人同意
需在總承包合同中約定或經(jīng)發(fā)包人同意
禁止性規(guī)定
勞務(wù)分包不能將作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成
分包人不能將建設(shè)工程二次分包，但可以將勞務(wù)部分交由第三人完成
法律后果
勞務(wù)分包承包人按照合同約定對(duì)勞務(wù)分包的發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任
分包工程發(fā)包人和承包人就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任
（二）勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別
1. 工程轉(zhuǎn)包的相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
《中華人民共和國(guó)民法典》第七百九十一條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
2. 工程轉(zhuǎn)包的概念：
轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或者全部轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即承包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人即退出原合同關(guān)系，受讓人取得原合同當(dāng)事人的法律地位。轉(zhuǎn)包是建設(shè)工程承包合同領(lǐng)域時(shí)常發(fā)生的違法現(xiàn)象，也是建設(shè)工程質(zhì)量存在問題的重要原因之一。[4]
3. 工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件
（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費(fèi)的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由其履行的全部義務(wù)。
（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。[5]
4. 勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包的具體區(qū)別
區(qū)分
勞務(wù)分包
工程轉(zhuǎn)包
合同主體
勞務(wù)分包人與工程總承包人、施工總承包人、專業(yè)分包人
工程轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人
合同標(biāo)的
建設(shè)工程施工中的勞務(wù)部分
全部建設(shè)工程
合同效力
有效，不為法律所禁止
法律法規(guī)明確禁止的無效行為
法律后果
勞務(wù)分包承包人按照合同約定對(duì)勞務(wù)分包的發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任
轉(zhuǎn)包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其它問題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任
三、法院對(duì)于認(rèn)定勞務(wù)分包、工程分包與工程轉(zhuǎn)包的裁判觀點(diǎn)結(jié)合司法實(shí)踐案例，一旦進(jìn)入訴訟時(shí)，對(duì)于勞務(wù)分包、建設(shè)工程分包及轉(zhuǎn)包除了依據(jù)上述法律法規(guī)及概念進(jìn)行辨析外，更是“證據(jù)為王”，包括不限于各方之間的合同、實(shí)際施工范圍、主材采購、費(fèi)用結(jié)算等實(shí)際履行情況證據(jù)?，F(xiàn)列舉如下案例，以供探討。
相關(guān)案例1：甘肅焱坤工貿(mào)有限公司與甘肅省第二建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛[6]
（1）爭(zhēng)議焦點(diǎn)：二建公司主張其與焱坤公司法定代表人周會(huì)濤帶領(lǐng)的施工隊(duì)之間屬于勞務(wù)分包關(guān)系是否成立。
（2）在一審法院審理中，二建公司認(rèn)可除1、2號(hào)樓給排水安裝有出入外，其它焱坤公司主張的道路綠化、給排水，還有防盜門的供貨安裝工程都是由周會(huì)濤施工的。在二審法院審理中，二建公司認(rèn)可焱坤公司的施工范圍是白云小區(qū)的道路工程和室外給排水工程。二建公司提交的項(xiàng)目結(jié)算單證明其認(rèn)為周會(huì)濤的項(xiàng)目決算費(fèi)用是8389935.85元（其中人工費(fèi)2126071.1元），但是應(yīng)扣除10%的管理費(fèi)以及稅金、保修金等。
（3）最高法院認(rèn)為：勞務(wù)分包指向的對(duì)象是工程中的勞務(wù)作業(yè)部分，工程分包指向的對(duì)象是部分專業(yè)分項(xiàng)工程。雖然二建公司主張雙方為勞務(wù)分包關(guān)系，但對(duì)此其并未提交雙方的合同予以證明。且雙方履行情況表明雙方的關(guān)系更符合工程專業(yè)分包，而非勞務(wù)分包。根據(jù)雙方的實(shí)際履行情況及二建公司擬結(jié)算金額，二建公司支付的款項(xiàng)并不是勞務(wù)報(bào)酬，而是分項(xiàng)工程款，本案定性為建設(shè)工程施工合同關(guān)系并無不當(dāng)。二建公司再審中提交的工程結(jié)算書、領(lǐng)款單、出庫單等并不足以證明二建公司與周會(huì)濤帶領(lǐng)的施工隊(duì)是勞務(wù)關(guān)系。
相關(guān)案例2：重慶皇華建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、重慶市萬州區(qū)清江建筑工程有限公司等與建設(shè)工程分包合同糾紛[7]
（1）爭(zhēng)議焦點(diǎn)：關(guān)于案涉合同的效力問題。
（2）在庭審審理中，再審申請(qǐng)人重慶皇華建設(shè)（集團(tuán)）有限公司以清江公司僅限于勞務(wù)作業(yè)、工程主料由業(yè)主統(tǒng)一采購和供應(yīng)、皇華公司提供了工程施工的大型設(shè)備以及承擔(dān)了工程的管理、計(jì)量、協(xié)調(diào)等工作為由，主張涉案合同為勞務(wù)承包合同，合法有效。
（3）最高人民法院認(rèn)為：對(duì)比皇華公司與水電八局簽訂的《施工分包協(xié)議書》及皇華公司與清江公司簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書》的內(nèi)容可知，兩份協(xié)議書在工程內(nèi)容、工程承包范圍上是相同的?！秳趧?wù)分包協(xié)議書》約定的工程單價(jià)包括勞務(wù)、材料、機(jī)械、質(zhì)檢（自檢）、安裝、缺陷修復(fù)、管理、稅費(fèi)、利潤(rùn)等費(fèi)用。該約定與《施工分包協(xié)議書》的約定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的實(shí)質(zhì)是，皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司。該合同違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條、《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。皇華公司以清江公司僅限于勞務(wù)作業(yè)、工程主料由業(yè)主統(tǒng)一采購和供應(yīng)、皇華公司提供了工程施工的大型設(shè)備以及承擔(dān)了工程的管理、計(jì)量、協(xié)調(diào)等工作，案涉合同屬于勞務(wù)分包合同進(jìn)而有效的觀點(diǎn)不能成立。
相關(guān)案例3：黃國(guó)盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛[8]
（1）爭(zhēng)議焦點(diǎn)：關(guān)于案涉合同的性質(zhì)及效力問題。
（2）法院查明：江西通威公司與黃國(guó)盛先后簽訂的兩份《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》，約定的主要內(nèi)容是江西通威公司將其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防護(hù)排水、土建工程交給黃國(guó)盛施工，雙方按照江西通威公司與泉三高速公路公司簽訂的中標(biāo)單價(jià)下浮一定比例結(jié)算工程價(jià)款。
（3）最高人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位經(jīng)發(fā)包人同意，可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。依據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價(jià)款。原建設(shè)部頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》將勞務(wù)作業(yè)分包定義為，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。且原建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三種作業(yè)類別屬于勞務(wù)作業(yè)范圍。上述行政主管部門規(guī)章內(nèi)容表明，勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容指向的是工程施工中具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性的勞務(wù)作業(yè)，其對(duì)象是計(jì)件或者計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用。本案中，江西通威公司與黃國(guó)盛、林心勇實(shí)際履行了《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》，且合同約定內(nèi)容符合工程分包合同的法律特征，一審判決將其認(rèn)定為工程分包合同，并以黃國(guó)盛、林心勇不具備相應(yīng)資質(zhì)承攬工程違反法律禁止性規(guī)定為由，認(rèn)定合同無效，適用法律正確。
相關(guān)案例4：向折平與鄭尚昶、重慶龍輝建設(shè)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛[9]
（1）爭(zhēng)議焦點(diǎn)：向折平是否屬于勞務(wù)分包。
（2）法院查明：酉陽城建公司系工程發(fā)包人，龍輝公司在承包后又違法轉(zhuǎn)包，鄭尚昶雖與龍輝公司簽訂有項(xiàng)目建設(shè)管理責(zé)任書，但根據(jù)雙方所訂協(xié)議有關(guān)龍輝公司將其與酉陽城建公司簽訂的《安置房工程合同》的所有工程內(nèi)容（平基土石方及龍輝公司前期施工的零星工作內(nèi)容除外）交給鄭尚昶履行、由鄭尚昶履行現(xiàn)場(chǎng)所有義務(wù)、承擔(dān)全部責(zé)任等內(nèi)容，鄭尚昶與龍輝公司構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包關(guān)系。
（3）最高法院認(rèn)為：本案向折平與鄭尚昶簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)及周材承包合同》雖約定將安置房工程的勞務(wù)及周材分包給向折平，但從約定由向折平墊資完成有關(guān)工程等內(nèi)容分析，向折平不是一般的勞務(wù)分包而是進(jìn)行實(shí)際的施工，據(jù)此，向折平是實(shí)際施工人，并非構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。
四、結(jié)語綜上，由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，決定了勞務(wù)分包、工程分包以及工程轉(zhuǎn)包三者之間“我中有你，你中有我”的關(guān)系，這無疑給認(rèn)定案件的性質(zhì)以及正確的法律適用造成難度。對(duì)于真正的勞務(wù)分包方，應(yīng)當(dāng)具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)，簽訂權(quán)責(zé)明確的勞務(wù)分包合同，嚴(yán)格根據(jù)合同內(nèi)容完成施工，維護(hù)自身權(quán)益。而對(duì)于掛著勞務(wù)分包名義的轉(zhuǎn)包或違法分包：
從實(shí)際施工人角度，首先，轉(zhuǎn)包的合同是無效的，未經(jīng)發(fā)包人同意的分包，或?qū)⒅黧w結(jié)構(gòu)分包屬違法分包，違法分包的合同無效。再者，合同無效情況下，實(shí)際施工人可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件通用法律問題的解釋（一）》【法釋[2020]25號(hào)】第四十三條規(guī)定，向轉(zhuǎn)包人、違法分包人或發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，且該條在司法實(shí)踐中還存在適用范圍的爭(zhēng)議。最后，在合同無效情況下，如何確定工程款將是爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可參照合同約定，或在合同約定不明，或多份合同無法確認(rèn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示情況下委托進(jìn)行造價(jià)鑒定，而一旦進(jìn)入造價(jià)鑒定程序，如何選擇鑒定依據(jù)和鑒定材料將又是各方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
從總包方角度，應(yīng)當(dāng)盡量避免存在違法分包和轉(zhuǎn)包，一旦存在違法分包和轉(zhuǎn)包，一方面將觸發(fā)總包合同中不利條款，同時(shí)難以把控分包工程質(zhì)量，且與實(shí)際施工人的合同無效后，因工程款結(jié)算極易產(chǎn)生訟累，處在實(shí)際施工人和發(fā)包方之間兩難境地，同時(shí)還面臨行政監(jiān)管處罰，不利于企業(yè)長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)管理。
從發(fā)包方角度，分包越多，對(duì)工程質(zhì)量的把控及追責(zé)越難，因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防存在的風(fēng)險(xiǎn)。首先，在總包合同中應(yīng)約定明確不得違法分包或轉(zhuǎn)包，一旦違反將觸發(fā)嚴(yán)厲明確的索賠權(quán)和違約金金額，另外，建議約定總包配合費(fèi)，明確因分包導(dǎo)致的工程質(zhì)量或工期責(zé)任由總包承擔(dān)；再者，在施工中應(yīng)注重收集關(guān)于存在違法分包和轉(zhuǎn)包的證據(jù)，（包括不限于實(shí)際施工人與總包的合同，實(shí)際施工人的實(shí)際施工范圍等）；最后，一旦發(fā)生實(shí)際施工人向其追索工程款時(shí)，應(yīng)明確已向轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程款，無需對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)支付工程款責(zé)任。
因此，無論是作為發(fā)包方、工程總承包方、分包方，要嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行落實(shí)，盡量規(guī)避法律法規(guī)明令禁止的行為。同時(shí)，從其自身權(quán)益維護(hù)角度，都應(yīng)當(dāng)防范法律風(fēng)險(xiǎn)，不僅提前建法律防火墻，更要注重證據(jù)的固定和收集，以備訴訟風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身合法權(quán)益。
[1]參見最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用，2021年4月，第58頁。
[2]參見最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用，2021年4月，第62頁。
[3]參見米佳：《工程分包、轉(zhuǎn)包和勞務(wù)分包辨析》，上海建設(shè)科技2017年第5期。
[4]參見最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用，2021年4月，第62頁。
[5]參見米佳：《工程分包、轉(zhuǎn)包和勞務(wù)分包辨析》，上海建設(shè)科技2017年第5期。
[6]參見最高人民法院（2015）民申字第18號(hào)民事裁定書。
[7]參見最高人民法院（2014）民提字第80號(hào)民事判決書。
[8]參見最高人民法院（2013）民一終字第93號(hào)民事判決書。
[9]參見最高人民法院（2015）民申字第862號(hào)民事裁定書。
END
精彩回顧
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