一、黑白合同的形成與出現(xiàn)
對于黑白合同的概念來說，白合同就是經(jīng)過招標之后進行備案的合同，而黑合同就是在這個備案合同之外，雙方又簽訂一個與備案合同實質性內(nèi)容不一致的合同。那么為什么會產(chǎn)生針對同一建設項目簽訂的兩份實質性內(nèi)容不一致的合同呢，其實就是因為雙方當事人的目的在于規(guī)避招投標程序，無法進行備案。
根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)能查找到的黑白合同最早年限為2010年，新疆可查的最早年限為2014年，但是在2005年1月1日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之前的法院操作方法為大部分按照黑合同處理，因為雙方的真實意思就是黑合同的實質性內(nèi)容，對于價款等主要內(nèi)容都是真實意思的表達，其次在履行的過程中也是按照黑合同來履行，所以大部分法院確定工程價款是按照黑合同，當然也存在少部分法院按照白合同來認定，因為白合同畢竟是通過招標并進行備案的。但是2005年1月1日之后，黑白合同就要按照白合同來進行結算，其他任何理由都不能成立。
二、如何判斷黑白合同
在遇到施工合同問題上，先了解合同簽訂的數(shù)量，然后根據(jù)黑白合同的定義來判斷。根據(jù)黑白合同的形成時間主要有三種情形，有的白合同在先黑合同在后，有的黑白合同同時簽訂，也有黑合同在白合同之前。一般黑合同在白合同之前簽訂，也是雙方保險的一種做法。
三、法律條款的相關規(guī)定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹摋l規(guī)定的黑白合同的形成，有三個關鍵因素：一是針對同一建設工程，二是經(jīng)過備案，三是合同實質性內(nèi)容不一致。
實踐中會產(chǎn)生黑白合同的情形主要就是以下幾種：
1 . 非強制招投標項目未經(jīng)過招投標流程的情形；
2 . 非強制招投標項目經(jīng)過招投標流程的情形；
3 . 強制招投標項目未經(jīng)過招投標流程的情形；
4 . 強制招投標項目經(jīng)過招投標流程的情形。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。其具體規(guī)定在《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中。
總結來講，對于黑白合同，在當下的審理判決中，均按照白合同，即經(jīng)過招投標后備案的合同。
四、案例展示
這是在可查的新疆裁判中最早的一次案例，在2014年進行審判的，通篇閱讀了本文的可知在2005年1月1日之后，黑白合同的審理和判決都按照白合同為準。
2013年7月14日原告某公司新疆分公司通過公開競標形式，以623100元的價格取得了被告某房產(chǎn)公司開發(fā)的住宅小區(qū)一期建設項目的監(jiān)理業(yè)務；7月16日，原、被告按照中標通知書簽訂《建設工程委托監(jiān)理合同》。7月18日，原、被告再次簽訂《監(jiān)理合同補充協(xié)議》，協(xié)議約定監(jiān)理費不按中標價進行結算，按照工程中標價1%結算即監(jiān)理費為239867元，協(xié)議還對支付方式等事項進行了約定。8月15日，被告將《建設工程委托監(jiān)理合同》在阜康建設局登記備案。
原告訴稱：2013年7月14日原告通過公開競標形式，取得了招標人即被告在阜康開發(fā)的住宅小區(qū)一期建設項目的監(jiān)理業(yè)務，7月18日被告與原告簽訂了《監(jiān)理合同補充協(xié)議》，后又簽訂了《建設工程委托監(jiān)理合同》并在阜康建設局備案機關登記備案（未送還原告），致使本工程監(jiān)理合同出現(xiàn)“黑白合同”。工程進度已經(jīng)完工，被告拒不履行約定的支付監(jiān)理費義務，在多次催告無果的情形下，原告依據(jù)規(guī)范通過郵政送達撤銷《監(jiān)理合同補充協(xié)議》的通知，未得到被告回復，被告惡意違約。原告認為《監(jiān)理合同補充協(xié)議》的簽訂，與備案合同的中標價格相差懸殊，顯失公平；
被告辯稱：2013年7月14日，經(jīng)過招投標，原告中標，7月16日，雙方按照中標通知書的內(nèi)容簽訂了《建設工程委托監(jiān)理合同》，7月18日，雙方對委托合同的部分內(nèi)容進行了變更，8月15日在阜康市建設局進行了備案。原、被告協(xié)議的監(jiān)理合同補充協(xié)議是雙方真實意思表示，雙方也在實際履行，不存在合同無效的情形，未付監(jiān)理費是因為工程主體剛完工，工程尚未完工。
法院認為：《中華人民共和國招標投標法》第四十六條明確規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。原、被告按照中標價格簽訂《建設工程委托監(jiān)理合同》，并向行政監(jiān)督部門備案。雙方應當按照合同約定履行義務。本案的爭議焦點為雙方于7月18日簽訂的《監(jiān)理合同補充協(xié)議》是否屬于背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議？所謂實質內(nèi)容是指影響或決定當事人基本權利義務的條款，對上述內(nèi)容的重大變更必然會導致雙方當事人利益的重大調整。
雖然原、被告雙方是以補充協(xié)議的形式簽訂了第二份合同，對監(jiān)理費的數(shù)額和支付方式進行了變更，但補充協(xié)議中監(jiān)理費的金額與中標文件所確定的監(jiān)理費金額相差懸殊，已嚴重背離中標文件中所確定的合同價格。監(jiān)理合同作為有償合同，監(jiān)理費的數(shù)額及支付方式屬于監(jiān)理合同的主要條款，針對同一工程，原、被告先后簽訂了兩份內(nèi)容有實質性改變的合同，7月18日雙方簽訂的《監(jiān)理合同補充協(xié)議》與備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致，該協(xié)議違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定，應當認定為無效。依照《中華人民共和國招標投標法》第四十六條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，判決如下：
2013年7月18日原告建研凱勃建設工程咨詢有限公司新疆分公司與被告阜康市新浩房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司簽訂的《監(jiān)理合同補充協(xié)議》無效。
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