不定時工作制作為特殊工時制的一種特有方式，對實現(xiàn)企業(yè)的勞動用工自主權和靈活性、平衡企業(yè)勞動管理效率和勞動者權益保障具有非常重要的意義。但是，隨著廣大勞動者維權意識不斷提高，許多用人單位在實行不定時工作制時經常因未執(zhí)行審批手續(xù)、未支付勞動者加班費、未合理考勤等問題而與勞動者發(fā)生糾紛，面臨法律風險。如何合法規(guī)范的執(zhí)行不定時工作制已成為用人單位亟需解決的用工問題。為此，本文基于不定時工作制的法律規(guī)定以及各地實施該制度中常見的疑難問題進行解析論述，為用人單位實行不定時工作制的合規(guī)化提供相關建議和對策。
壹
不定時工作制的含義和特征
我國目前規(guī)范勞動者工作時間的工時制度主要有三種：標準工時制、不定時工時制和綜合工時制。
標準工時制是由法律確定每天工作時間長度和每周工作日天數(shù)，要求各用人單位和一般職工普遍實行的基本工時制度。它是特殊工時制度的參照標準。
綜合工時制是指針對工作性質特殊，需要連續(xù)作業(yè)或者受季節(jié)性、自然條件限制的企業(yè)部分職工采用的以周、月、季、年為周期的綜合計算工作時間的一種特殊工時制度。
不定時工作制是相對于標準工作制而言的一種特殊工時制度，它是指勞動者沒有固定上下班時間限制，因生產特點、工作性質特殊需要或工作職責的限制，無法按標準工作時間衡量或是需要機動作業(yè)的職工所采用的一種工作時間制度。
《勞動法》第36條規(guī)定，國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。隨后《國務院關于修改<國務院關于職工工作時間的規(guī)定>的決定》第3條規(guī)定，職工每日工作8小時，每周工作40小時。該標準縮短了勞動法規(guī)定的每周工作時長?！秳趧臃ā返?8條規(guī)定，勞動者有權每周至少休息一日；《勞動法》第39條規(guī)定，企業(yè)因生產特點不能實行第36條、第38條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。
原勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號）規(guī)定，經批準實行不定時工作制的職工,不受《勞動法》第41條規(guī)定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制,但用人單位應采用彈性工作時間等適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。實行不定時工作制人員不執(zhí)行加班工資的規(guī)定。但是實行不定時工作人員的工作時間仍應按照相關法規(guī)文件的規(guī)定，平均每天原則上工作8小時，每周至少休息1天。
根據(jù)以上相關法律規(guī)定，比較三種工時制度，可以發(fā)現(xiàn)它們在適用主體、工作時間以及是否需要審批等方面存在很多不同之處，為便于大家直觀明了地區(qū)分三種工時制度，特制作下列表格加以區(qū)分。
貳
不定時工作制實施中常見的疑難問
（一） 不定時工作制是否適用于企業(yè)以外的其他用人單位
原勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號）第二條規(guī)定，本辦法適用于中華人民共和國境內的企業(yè)。那么，企業(yè)以外的其他用人單位，如國家機關、事業(yè)單位、社會團體等能不能申請實行不定時工作制呢？
對此，各地出臺了相關的不定時工作制和綜合計算工時工作制審批辦法，筆者檢索到各省市出臺的相關審批辦法，大多數(shù)地區(qū)的審批辦法規(guī)定只適用于企業(yè)，但也有一些地方的審批辦法擴大了適用范圍，如浙江、廣東、湖北、河南、新疆、大連、天津等地的規(guī)定都明確將國家機關、事業(yè)單位、社會團體、個體經濟組織和民辦非企業(yè)單位等用人單位納入了不定時工作制和綜合計算工作制的審批范圍，如2023年5月1日起施行的《天津市特殊工時工作制行政許可管理辦法》第2條規(guī)定：“本市行政區(qū)域內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下統(tǒng)稱用人單位）申請實行特殊工時工作制，適用本辦法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者申請實行特殊工時工作制，依照本辦法執(zhí)行?！碧旖蚴腥松缇株P于印發(fā)《天津市特殊工時工作制行政許可管理辦法》的通知這樣的規(guī)定改變了目前特殊工時制僅適用于企業(yè)的現(xiàn)狀，更好地滿足了企業(yè)以外的用人單位對于特殊工時制度的需求，能更有效地減少機關事業(yè)等單位因工作時間等不明確產生的勞動爭議。
（二）未經審批，只在勞動合同中約定實行不定時工時制度的效力問題
根據(jù)《勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（以下簡稱《審批辦法》）第七條規(guī)定，實行不定時工作制需要經過行政審批，且這種審批具有時限性，過期則企業(yè)需要重新申請。《山西省勞動和社會保障廳關于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》（晉勞社廳發(fā)〔2008〕25號）第一條規(guī)定，“企業(yè)確因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，可以向同級勞動行政部門申請實行綜合計算工時工作制和不定時工作制，經批準后予以實施?！笨梢姡瑢嵭胁欢〞r工時制是需要審批后才能予以實施的，而不是雙方僅僅在勞動合同中約定即可。但是很多用人單位沒有按照審批辦法申請報批，只在勞動合同中約定是否有效呢。對此，司法實務中主要存在約定有效說、約定無效說、結合勞動行政部門審批、勞動合同約定、實際工作特點等綜合認定三種觀點和做法。
1.約定有效說
該觀點認為，《勞動法》第39條的規(guī)定是管理性規(guī)定，不屬于效力性規(guī)定，因此沒有審批也僅僅是違反了管理性規(guī)定，應按照雙方的約定來確定工時制度。如山西省高級人民法院作出的(2022)晉民申328號民事裁定書中，法院認為，《中華人民共和國勞動法》及相關勞動行政規(guī)章中有關實行不定時工作制應經勞動部門批準的規(guī)定是一種管理性規(guī)范。故違反該規(guī)定的，并不構成勞動合同無效的事由，即用人單位與勞動者約定實行不定時工作制的，未經勞動部門批準，不影響約定的效力。原審認定雙方的工時制度為不定時工作制有充足的事實依據(jù)。
2.約定無效說
該觀點認為，認定實行不定時工時制必須以勞動行政部門審批為前提，如果未經審批，不能認定為不定時工時制。人力資源社會保障部、最高人民法院于2020年7月10日聯(lián)合發(fā)布的第一批勞動人事爭議典型案例13《用人單位與勞動者自行約定實行不定時工作制是否有效》中明確指出“用人單位對勞動者實行不定時工作制，有嚴格的適用主體和適用程序要求。只有符合國家規(guī)定的特殊崗位勞動者，并經過人力資源社會保障部門審批，用人單位才能實行不定時工作制，否則不能實行?！?/span>
江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院作出的(2019)蘇0508民初4139號民事判決書中，法院認為，大旺食品公司蘇州分公司主張徐培培應適用不定時工作制，但未能提供蘇州市勞動保障行政部門的行政審批手續(xù)，故本院認為，盡管在勞動合同中約定是不定時工作時制，但在未獲得行政審批手續(xù)的情況下，不定時工作制不能適用于雙方，雙方之間仍系標準工時制。
重慶市第一中級人民法院做出的（2015）渝一中法民終字第03353號民事判決書中，法院認為勞動合同中約定徐學印的崗位實行不定時工作制，根據(jù)相關法律規(guī)定，實行不定時工作制應報勞動行政部門的審批，如未審批通過，則徐學印的工作崗位不能實行不定時工作制，該條款無效。
3．結合勞動行政部門審批、勞動合同約定、實際工作特點等綜合認定
該觀點認為，實踐中對于采用何種工時制度的認定情況比較復雜，不能一概而論。應綜合各方面因素確定，如果勞動合同約定采用不定時工時制，但未經審批或者未約定不定時工時制也未審批的，如果該勞動者的崗位屬于可以實行不定時工時制的范圍，而且實際上雙方也是按照該工作特點實行的，則可以認定為不定時工時制。
（三）不定時工作制下的加班問題
在不定時工作制中，實行不定時工作制的用人單位和勞動者，由于無法確定職工延長工作的時間，不實行加班加點制度，一般也不存在支付加班費的問題?！豆べY支付暫行規(guī)定》第十三條第四款規(guī)定，實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行有關加班加點的規(guī)定。
但值得注意的是，對于執(zhí)行不定時工作制的勞動者在法定節(jié)假日加班，是否需要支付加班費，各地關于特殊工時制審批辦法及司法實踐存在不同標準。例如北京、廣東、江蘇、新疆等地區(qū)規(guī)定不需要支付，上海、深圳、大連、山西等地區(qū)則規(guī)定需要支付?！稄V東省工資支付條例》第二十三條規(guī)定：經人力資源社會保障部門批準實行不定時工作制的，不適用本條例第二十條的規(guī)定。（二十條是關于加班或者延長工作時間的工資報酬支付標準）。《江蘇省工資支付條例》第二十五條規(guī)定，經人力資源社會保障行政部門批準實行不定時工作制的，不執(zhí)行本條例第二十條的規(guī)定?！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》第十三條則規(guī)定：經人力資源社會保障行政部門批準實行不定時工時制的勞動者，在法定休假節(jié)日由企業(yè)安排工作的，按本條第（三）項的規(guī)定支付加班工資。《深圳市員工工資支付條例》第二十條規(guī)定，用人單位安排實行不定時工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。《山西省勞動和社會保障廳關于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》（晉勞社廳發(fā)〔2008〕25號）第四條規(guī)定，企業(yè)安排實行不定時工作制的勞動者在法定休假日工作的，應按《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定支付勞動者工資報酬。
由此可見，實行不定時工作制的員工一般不執(zhí)行有關加班加點的規(guī)定，但在法定節(jié)假日加班并非一定不享有加班工資報酬，具體適用應當參照各地的政策規(guī)定。
（四）不定時工時制度下休息休假權問題
《審批辦法》第六條規(guī)定，對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。各地出臺的具體審批辦法均作出了和勞動部《審批辦法》一致的規(guī)定。如《《山西省勞動和社會保障廳關于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》（晉勞社廳發(fā)〔2008〕25號）第八條規(guī)定，企業(yè)要采用集中休息和輪休、調休等方式，切實保障職工的休息休假權利。
可見，不定時工時制下的勞動者同樣享有勞動法上規(guī)定的休息休假權，遵守國家工時制度是用人單位的法定義務，不定時工作制并不意味著用人單位可以隨意延長勞動者的工作時間而不安排休息，否則有很大的法律風險，極易引發(fā)勞動爭議，影響勞動關系的和諧。
（五）不定時工時制下能否對勞動者進行考勤管理
不定時工作制的工作特點決定了對于此類崗位的員工無法采取常規(guī)的考勤制度，因此如果用人單位要求實行不定時工時制的員工和標準工時制下的員工一樣進行“朝九晚五”的打卡考勤管理顯然是不合法也不合理的。但是，這是不是意味著用人單位就不能對于實行不定時工時制的員工進行考勤管理呢？
《勞動法》第三條規(guī)定，勞動者必須遵守勞動紀律?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以單方解除勞動合同。可見，無論實行什么工時制的勞動者均需要遵守單位制定的各項規(guī)章制度，而考勤制度屬于規(guī)章制度重要內容之一，所以不定時工時制也是可以對員工進行考勤管理的。但是由于實行不定時工作制的員工工作崗位的特殊，不能隨時進行有效考勤，針對這種特殊情況，單位可針對不定時工時制的員工制定特殊的、靈活的、可行的考勤制度。如遠程打卡、按一定周期要求到單位報到、進行工作匯報等靈活的考勤制度，但需注意周期時間段、周期內工作量安排的合理性。
北京一中院涉公司高管勞動爭議十大典型案例之“執(zhí)行不定時工作制的公司高管，仍需遵守用人單位的考勤管理規(guī)定”中，法院經審理后認為，在符某知曉某公司有明確的請休假制度的前提下，即使其屬于執(zhí)行不定時工作制的高管，但仍應遵守用人單位的考勤管理規(guī)定。不定時工作制的目的是通過靈活安排工作時間，從而提高工作效率，雖然沒有固定上下班考勤要求，但并不意味可以隨意不正常出勤。公司高管在具備管理者身份的同時也具備勞動者的身份，作為勞動者，應當遵守用人單位制定的包括考勤管理制度在內的各項規(guī)章制度。
叁
實操建議
針對不定時工時制實行中經常出現(xiàn)的問題和法律風險，律師建議用人單位一定要做到合規(guī)用工，防范法律風險。一是要嚴格履行審批程序，按照《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時制的審批辦法》（勞社發(fā)〔1994〕503號）和用人單位所在地區(qū)的相關規(guī)定，按照行業(yè)、崗位范圍進行不定時工時制審批。二是要將實行不定時工時制的崗位、工資發(fā)放及休息辦法等情況通過簽訂勞動合同、集體合同、發(fā)布公告等形式告知員工。一定要采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等方式，確保員工依法享受休息、休假的權利。三是可制定靈活合理的特殊考勤制度來管理不定時工時制員工，以保證其正常履行勞動義務，正確行使用人單位的用工管理權。
山西萊科律師事務所
