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《法學(xué)研究》為中國社會科學(xué)院主管、法學(xué)研究所主辦的法律學(xué)術(shù)雙月刊。本刊堅持學(xué)術(shù)性、理論性的辦刊宗旨，著重于探討中國法治建設(shè)進(jìn)程中的重大理論和實踐問題，致力于反映我國法學(xué)研究的最新成果和最高學(xué)術(shù)水平。本刊曾獲中國社會科學(xué)院優(yōu)秀期刊、全國百強(qiáng)社科期刊、中國政府出版獎提名獎、法學(xué)類頂級期刊等榮譽(yù)稱號。

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內(nèi)容提要：民事裁判中法官援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)時，需對規(guī)章或行政規(guī)范性文件的合法有效進(jìn)行審查。此種審查的實質(zhì)，是法官在找法過程中以規(guī)范秩序統(tǒng)一性為標(biāo)準(zhǔn)，對規(guī)章或行政規(guī)范性文件之說理依據(jù)資格的判斷。其與專門審查抽象行政行為合法性的司法審查在制度屬性、審查目的、主動程度、處理方式等方面存在不同。民事裁判中對規(guī)章或行政規(guī)范性文件的審查，可以借鑒行政審判領(lǐng)域權(quán)威且成文的審查標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)在明確規(guī)章和行政規(guī)范性文件各自審查范圍的基礎(chǔ)上，適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。對規(guī)章的審查宜以條文內(nèi)容為限，對行政規(guī)范性文件的審查應(yīng)從制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序三方面進(jìn)行。民事裁判文書對于審查結(jié)果的呈現(xiàn)，尤其是對規(guī)章或行政規(guī)范性文件合法與否的評價，應(yīng)較行政裁判更為謙抑。

關(guān)鍵詞：裁判依據(jù)；說理依據(jù)；司法審查；民法淵源；民行協(xié)作

一、民事裁判中“合法有效審查”的邏輯機(jī)理

二、民事裁判中“合法有效審查”的義務(wù)內(nèi)容及履行情況

三、民事裁判中“合法有效審查”的落實進(jìn)路

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱“裁判文書引用規(guī)定”）第4條至第6條，在民事裁判文書中，對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件，雖不得直接引用，但“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”；行政裁判文書可以直接引用規(guī)章，行政規(guī)范性文件經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理依據(jù)。公法學(xué)者指出，所謂“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”具有司法審查屬性。也有法官主張，民事訴訟是對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的另一領(lǐng)域。但是，審理民事案件的法官并無審查行政行為的職權(quán)。即便在行政訴訟領(lǐng)域，也只存在針對行政規(guī)范性文件的附帶審查，而無針對規(guī)章的附帶審查。因此，能否將“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”簡單等同于司法審查，尚存疑問。“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”的制度意蘊(yùn)及其義務(wù)內(nèi)容，亟待學(xué)理上的澄清。

從我國民事司法實踐來看，規(guī)章和行政規(guī)范性文件對民事裁判有重要影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆肥珍浀拿袷屡欣?，已有相當(dāng)數(shù)量適用了規(guī)章。作為國家政策載體的行政規(guī)范性文件，也是重要的民法淵源。在合同效力判斷領(lǐng)域，已有學(xué)者注意到，人民法院在依據(jù)規(guī)章或行政規(guī)范性文件否定合同效力前，應(yīng)先審查規(guī)章或行政規(guī)范性文件是否合法有效。但是，此種審查應(yīng)當(dāng)如何開展，審查結(jié)果又應(yīng)如何呈現(xiàn)，立法及司法解釋中均無明確規(guī)定。鑒此，本文擬通過探究民事裁判語境中“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”的邏輯機(jī)理，對“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”的具體義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行闡釋，嘗試構(gòu)建公私法相通、切實可行的審查規(guī)則，以進(jìn)一步提高民事裁判實效。為行文簡潔，下文結(jié)合具體語境，將“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”簡稱為“合法有效審查”。

一、民事裁判中“合法有效審查”的邏輯機(jī)理

“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”的表述并非由“裁判文書引用規(guī)定”最早使用。最高人民法院曾在2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱“審理行政案件紀(jì)要”）中明確提到，適用規(guī)章和行政規(guī)范性文件時，應(yīng)先審查、判斷二者是否合法有效。行政訴訟法中確立的附帶審查制度，同樣是以行政規(guī)范性文件的合法性為審查對象?；蚩稍诳疾煨姓徟蓄I(lǐng)域相關(guān)制度及實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)法理，發(fā)掘民事裁判中“合法有效審查”的邏輯機(jī)理。

　　（一）“合法有效審查”的實踐溯源

僅根據(jù)文義的相似性并不能斷定“裁判文書引用規(guī)定”第6條直接來源于“審理行政案件紀(jì)要”，但最高人民法院發(fā)布“裁判文書引用規(guī)定”的用意，正是統(tǒng)一我國裁判文書中規(guī)范性法律文件的引用規(guī)則。該規(guī)定發(fā)布前，涉及人民法院裁判文書如何引用規(guī)范性法律文件的規(guī)定，散見于行政訴訟法及其司法解釋和個別司法批復(fù)或司法文件中?！安门形臅靡?guī)定”的起草，正是著眼于對這些已有規(guī)定的進(jìn)一步明確和統(tǒng)一?；谶@一背景，行政裁判對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件的引用實踐及相關(guān)制度沿革，無疑是厘清“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”這一規(guī)定由來的重要線索。

　　從“裁判文書引用規(guī)定”第5條和第6條的規(guī)定來看，在行政裁判文書中，規(guī)章可以作為裁判依據(jù)直接引用。但是，學(xué)界對于規(guī)章的規(guī)范屬性一直存在爭議。在2000年立法法的起草過程中，有觀點認(rèn)為規(guī)章不是“法”，不應(yīng)由立法法調(diào)整；也有觀點認(rèn)為，從實證角度說規(guī)章是法律，從價值層面看規(guī)章不屬于法律。與此相對，另有學(xué)者提出，如果否認(rèn)規(guī)章的法律屬性及訴訟價值，將造成法理概念的矛盾與混淆，導(dǎo)致具體行政行為與司法行為之間出現(xiàn)斷層。立法法最終將規(guī)章納入了調(diào)整范圍，但在表述調(diào)整范圍條款時，有意對法律、行政法規(guī)等規(guī)范性法律文件，同國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章進(jìn)行了區(qū)別對待。在中國特色社會主義法律體系形成之后，仍有相關(guān)討論認(rèn)為，中國特色社會主義法律體系并不包括規(guī)章等規(guī)范性文件。對規(guī)章規(guī)范屬性的認(rèn)定，關(guān)系到行政裁判依據(jù)范圍的確定。1989年行政訴訟法制定之時，法案的起草者認(rèn)為，雖然規(guī)章的制定有憲法和法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)也有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)，但規(guī)章的地位和效力與法律、法規(guī)不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題?；趯φ磧煞揭庖姷目剂?，立法者最終選擇的方案是，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，人民法院要參照，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，人民法院可以有靈活處理的余地。此種方案在行政訴訟法的歷次修改中都得到了保留。從最高人民法院的立場上看，2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱2000年“行訴法解釋”）第62條第2款規(guī)定，人民法院可以引用合法有效的規(guī)章，其中便隱含著人民法院在參照規(guī)章時有對其合法性進(jìn)行判斷的義務(wù)。2004年“審理行政案件紀(jì)要”則直接指出：在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷。人民法院在案件審理過程中，以規(guī)章的合法有效作為參照的前提，既考慮到了規(guī)章的特殊規(guī)范屬性，又滿足了行政裁判的客觀需求，不僅有利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，還較好地兼顧了司法的謙抑性與行政機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)感。這是相關(guān)制度實踐得以在行政審判領(lǐng)域長期延續(xù)的重要原因。

　　行政規(guī)范性文件不屬于立法法的調(diào)整范圍，但從理論上講，行政規(guī)范性文件也具有法律規(guī)范的抽象性，其“假定、處理、制裁”的內(nèi)部構(gòu)造，使其具備了成為裁判說理“大前提”的條件。我國憲法和各類行政組織法明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府發(fā)布決定和命令的權(quán)力，奠定了行政規(guī)范性文件得以存在的憲法和法律基礎(chǔ)。以行政規(guī)范性文件作為行政管理的依據(jù)，還具有填補(bǔ)立法空白、促進(jìn)法律的實施、為行政立法積累實踐經(jīng)驗的積極意義。在1989年行政訴訟法中，行政規(guī)范性文件并非審理行政案件時可以參照的對象。但是，2000年“行訴法解釋”明確指出可以援引合法有效的行政規(guī)范性文件?！皩徖硇姓讣o(jì)要”進(jìn)一步說明了此舉的理由：行政規(guī)范性文件雖然不是正式的法律淵源，對人民法院也不具有法律規(guī)范上的約束力，但行政機(jī)關(guān)往往將有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。正是出于這種考慮，最高人民法院才在這份紀(jì)要中指出，如果人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力。

　　法官在制作民事裁判文書時，也有援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件進(jìn)行裁判說理的現(xiàn)實需要。在我國民事立法逐步完善的過程中，民事裁判在許多場合下需要借助行政規(guī)范定分止?fàn)帯＜幢阍诿穹ǖ渲?，也?guī)定了法人設(shè)立、不動產(chǎn)登記、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織財產(chǎn)公布等事項應(yīng)遵守行政法規(guī)規(guī)定，為基于行政法規(guī)而制定的規(guī)章介入民事司法提供了空間。民法典第1222條更明確規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)章中的診療規(guī)范的，推定為有過錯。至于行政規(guī)范性文件，其往往是各類國家政策的載體，在民法通則施行前，法官在審理民事案件時就可依政策裁判。盡管民法總則取消了國家政策的民法淵源地位，體現(xiàn)著國家政策的行政規(guī)范性文件，仍可通過各種途徑影響民事案件的審理。然而，正如學(xué)者所指出的，法官在利用國家政策進(jìn)行裁判時，存在缺少配套規(guī)范、依據(jù)混亂、說理困難等問題，規(guī)章和行政規(guī)范性文件介入民事司法的路徑亟待規(guī)范。在此意義上，民事裁判與行政裁判遭遇到了同樣的問題，即需要權(quán)衡審判實踐的客觀需要與規(guī)章、行政規(guī)范性文件的特殊規(guī)范屬性。圍繞規(guī)章和行政規(guī)范性文件在行政裁判中的援引適用，雖在理論層面仍有爭議，但最高人民法院已根據(jù)我國立法和行政管理的實際情況，形成了先判斷是否合法有效、再決定能否適用的機(jī)制安排。此種機(jī)制安排及其考量因素，最終基于最高人民法院統(tǒng)一我國裁判文書中規(guī)范性法律文件引用規(guī)則的現(xiàn)實需要，得以進(jìn)入“裁判文書引用規(guī)定”，并同步適用于民事裁判。

　　“裁判文書引用規(guī)定”對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件在民事裁判中的引用方式進(jìn)行了規(guī)范。該規(guī)定的第4條羅列了我國民事裁判文書可以直接引用的裁判依據(jù)，其中并不包括規(guī)章與行政規(guī)范性文件。但是，人民法院在制作裁判文書時除了需要引用規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)，往往也需要引用相應(yīng)的說理依據(jù)。正是考慮到這一點，“裁判文書引用規(guī)定”第6條進(jìn)一步規(guī)定，不能作為裁判依據(jù)引用的規(guī)范性法律文件，在符合特定條件時，可以作為說理依據(jù)引用。對說理依據(jù)和裁判依據(jù)的區(qū)分，為規(guī)章和行政規(guī)范性文件介入司法裁判提供了形式依托，既對規(guī)章和行政規(guī)范性文件的援引提出了限制性要求，也明確了民事裁判中“合法有效審查”的前提條件，即法官欲將規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)。盡管“裁判文書引用規(guī)定”只解決人民法院制作裁判文書時如何引用法律依據(jù)的問題，不解決如何適用法律的問題，其仍在一定程度上對規(guī)章和行政規(guī)范性文件介入民事司法的路徑進(jìn)行了規(guī)范。

　　（二）“合法有效審查”的學(xué)理本質(zhì)

行政裁判對規(guī)章和行政規(guī)范性文件的特殊考量及相關(guān)實踐，之所以能通過“裁判文書引用規(guī)定”同步到民事裁判中，除了因為民事裁判與行政裁判在適用規(guī)章或行政規(guī)范性文件時面臨相同的現(xiàn)實問題，還因為二者在規(guī)范性法律文件的引用方面存在相通機(jī)理。此種機(jī)理，正是洞悉“合法有效審查”實質(zhì)的關(guān)鍵。

　　人民法院為作出裁判而尋找法律依據(jù)的過程，乃司法意義上的找法或法律發(fā)現(xiàn)的過程?？枴ざ骷⒄曳ǖ倪^程形象地比喻為“在大前提與生活事實之間來回顧盼”，即將作為大前提的法律規(guī)范和作為小前提的案件事實進(jìn)行反復(fù)比對，最終尋找到與案件事實具有最密切聯(lián)系的規(guī)范，從而形成裁判結(jié)論。在找法的要求方面，魏德士指出：“應(yīng)檢驗得到認(rèn)定的事實是否滿足相關(guān)規(guī)范的事實構(gòu)成。這種檢驗被稱為涵攝?！碧K永欽將找法的標(biāo)準(zhǔn)界定為找到與個案事實最接近的規(guī)范，所謂“最接近”亦是就案件事實和規(guī)范之間是否達(dá)成涵攝而言。法律淵源是法官找法的場域，法律淵源條款即找法條款。例如，民法典第10條便是指導(dǎo)民事司法活動的找法條款，其規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！彼^法官依照法律處理民事糾紛，實質(zhì)就是法官據(jù)其職權(quán)找法，以其心證獲得與案件事實最相接近的規(guī)范，從而完成裁判說理。找法是司法過程的本質(zhì)要求。行政訴訟法雖不像民法一樣格外強(qiáng)調(diào)法律淵源及找法條款在裁判中的地位，但在訴訟程序中，人民法院同樣需要“根據(jù)案件事實，對眾多的規(guī)范性文件進(jìn)行判斷，并選擇適用與本案事實最為相關(guān)的規(guī)范性文件”。此種判斷和選擇適用，即法官找法并就案件事實與規(guī)范的涵攝形成內(nèi)心確信的過程。

　　找法需要遵循一定的規(guī)則，并在特定范圍內(nèi)進(jìn)行?！叭绻麤]有一個普遍的規(guī)范，'自由的法官的法律發(fā)現(xiàn)’將不是法律發(fā)現(xiàn)，而只是恣意行為?！弊鳛檎曳ǚ秶姆蓽Y源，有正式法源和非正式法源之分。正式法源“可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到”，非正式法源則為正義標(biāo)準(zhǔn)、公共政策、習(xí)慣法等未在正式法律文件中得到明文體現(xiàn)的具有法律意義的資料。司法判決應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用正式法源。正式法源的司法適用，同樣需要考慮先后順位。在成文法國家，找法遵循制定法優(yōu)先的原則。只有在制定法淵源體系中找不到所需規(guī)范時，才能在非制定法淵源體系中找法。正是基于此種法理，民法典第10條構(gòu)建了法律優(yōu)先于習(xí)慣的找法順位。這里的“法律”，顯然應(yīng)作廣義理解，即不限于全國人大及其常委會制定的法律。至于其范圍究竟如何，民法中并無相關(guān)規(guī)定?！安门形臅靡?guī)定”第4條和第6條在司法應(yīng)用的意義上釋明了“法律”的范圍，其同民法典第10條結(jié)合在一起，形成了民事裁判找法的順位和結(jié)構(gòu)，為法官在民事裁判過程中“找制定法”提供了更加明確的指引。

　　找到可以與個案事實建立涵攝關(guān)系的制定法，并非找法活動的終點。法官在作出裁判前，還需以規(guī)范秩序統(tǒng)一性為標(biāo)準(zhǔn)，判斷所找之法的適格性。一國的法律是在憲法的基礎(chǔ)上通過漸次授權(quán)和邏輯演繹的形式逐級創(chuàng)設(shè)出來的，最終構(gòu)成金字塔型的法律規(guī)范等級體系，并形成法律秩序的統(tǒng)一體。無論這套法律秩序在形式上如何劃分，必須將法律秩序作為價值評價的整體來適用。所有的具體規(guī)范都是法律秩序整體的組成部分，內(nèi)部矛盾的法律秩序?qū)p害“統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)的要求，并因此損害法律平等的要求”。能夠適用于司法裁判的制定法，應(yīng)當(dāng)是契合規(guī)范秩序統(tǒng)一性的制定法，這種統(tǒng)一性在形式上體現(xiàn)為上下位規(guī)范間從一般到具體的位階和延續(xù)，在內(nèi)容上體現(xiàn)為上下位規(guī)范間的服從和一致。我國立法法明確了從法律到規(guī)章的各級規(guī)范性文件的制定依據(jù)和權(quán)限，并在“適用與備案審查”一章規(guī)定了“憲法至上”“上位法高于下位法”“特別法優(yōu)于一般法”等法律適用原則，即是對規(guī)范秩序統(tǒng)一性要求及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的制度表達(dá)。

　　判斷找法結(jié)果是否契合規(guī)范秩序統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)，是法律適用的必經(jīng)環(huán)節(jié)。理論上講，其判斷對象不限于規(guī)章和行政規(guī)范性文件，法律、行政法規(guī)同樣可能違反規(guī)范秩序統(tǒng)一性。但是，從“裁判文書引用規(guī)定”及司法實踐來看，僅當(dāng)找法結(jié)果為規(guī)章或行政規(guī)范性文件時，才需進(jìn)行“合法有效審查”。這是因為，倘若人民法院可對法律、行政法規(guī)進(jìn)行審查并宣告其違法或無效，對于立法成本而言損耗極大。并且，立法法中已經(jīng)專門設(shè)置了備案審查制度，法官應(yīng)尊重立法與司法的權(quán)限劃分。規(guī)章和行政規(guī)范性文件的法律屬性特殊，立法法已將行政規(guī)范性文件排除在了法律規(guī)范之外，當(dāng)前需要通過多種途徑加強(qiáng)對規(guī)章和行政規(guī)范性文件的監(jiān)督也已成共識?！安门形臅靡?guī)定”正是基于規(guī)章和行政規(guī)范性文件的特殊規(guī)范屬性，借鑒行政審判領(lǐng)域的成熟實踐，設(shè)置了“合法有效審查”環(huán)節(jié)。一言以蔽之，此種審查的實質(zhì)，乃是法官在找法過程中認(rèn)定規(guī)章或行政規(guī)范性文件可能與案件事實達(dá)成涵攝后，以規(guī)范秩序統(tǒng)一性為標(biāo)準(zhǔn)，判斷其裁判說理依據(jù)資格的活動。

　　（三）“合法有效審查”與司法審查的區(qū)別

　　最高人民法院于2012年發(fā)布指導(dǎo)案例5號時，在裁判要點中明確指出：地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。行政法學(xué)界有觀點認(rèn)為，人民法院對規(guī)章進(jìn)行審查后決定不予適用，具有間接宣布規(guī)章無效的效果，因此該案拓展了人民法院對規(guī)章的司法審查權(quán)。也有學(xué)者主張，審查后的不予適用僅發(fā)生個案效果，且法官不作出撤銷或改變的決定，因而這種審查是一種消極的司法審查。但是，對找法結(jié)果是否契合規(guī)范秩序統(tǒng)一性的檢視，是法律適用的必經(jīng)環(huán)節(jié)。在發(fā)生沖突的法律規(guī)范之間，根據(jù)法定規(guī)則進(jìn)行選擇，屬于人民法院固有的法律適用權(quán)。就此而言，“裁判文書引用規(guī)定”中的“合法有效審查”并非司法審查，兩種審查之間存在明顯差異，具體包括以下幾方面。

　　其一，制度屬性不同。在我國當(dāng)前的法制框架內(nèi)，有明確法律依據(jù)的、針對抽象行政行為作出的司法審查，僅有2014年行政訴訟法第53條首次明確的針對行政規(guī)范性文件的附帶審查。法官在找法過程中對規(guī)章或行政規(guī)范性文件進(jìn)行的“合法有效審查”，僅是最高人民法院通過司法解釋進(jìn)行的“自我賦權(quán)”，是裁判說理機(jī)制而非基本法律制度。

　　其二，審查目的不同。裁判說理過程中的“合法有效審查”，目的是判斷規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為裁判說理依據(jù)的資格。司法審查則是為了在司法程序中就行政規(guī)范性文件的合法性得出確定性的司法結(jié)論。

　　其三，主動程度不同。只要法官欲援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件為裁判說理依據(jù)，就必須先經(jīng)審查認(rèn)定其合法有效。針對行政規(guī)范性文件的司法審查，只有在公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時，一并提出審查請求的，人民法院才可進(jìn)行附帶審查。

　　其四，處理方式不同。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在解讀指導(dǎo)案例5號時指出，人民法院無權(quán)撤銷、改變不符合上位法的規(guī)章，也不宜在判決書中宣告其無效，而應(yīng)直接依據(jù)上位法認(rèn)定行政行為合法性?！皩徖硇姓讣o(jì)要”也僅提到可以在裁判理由部分對行政規(guī)范性文件是否合法、有效進(jìn)行評述。因此，對于經(jīng)審查后不能認(rèn)定為合法有效的規(guī)章及行政規(guī)范性文件，人民法院的處理方式只是不將二者作為裁判說理依據(jù)。就司法審查而言，若行政規(guī)范性文件在附帶審查程序中被認(rèn)定為不合法，人民法院除需闡明裁判理由外，還有權(quán)向制定機(jī)關(guān)提出修改、廢止乃至立即停止執(zhí)行該行政規(guī)范性文件的司法建議。人民法院在判定行政規(guī)范性文件不合法后，還有義務(wù)向上級人民法院乃至最高人民法院報備。

　　綜上，民事裁判中對于規(guī)章或行政規(guī)范性文件的“合法有效審查”，是最高人民法院為滿足裁判文書的說理需要，基于對規(guī)章、行政規(guī)范性文件特殊規(guī)范屬性的考慮，參考行政審判領(lǐng)域的相關(guān)實踐，而形成的規(guī)范性法律文件引用規(guī)則。此種審查，是法官以規(guī)范秩序統(tǒng)一性為標(biāo)準(zhǔn)，對找法后獲得的規(guī)章或行政規(guī)范性文件說理資格的判斷。從制度屬性、審查目的、主動程度、處理方式等方面來看，為滿足裁判說理需要而進(jìn)行的“合法有效審查”與司法審查存在實質(zhì)區(qū)別。

二、民事裁判中“合法有效審查”的義務(wù)內(nèi)容及履行情況

根據(jù)“裁判文書引用規(guī)定”，“合法有效審查”是民事法官在援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件進(jìn)行裁判說理時必須履行的義務(wù)。為準(zhǔn)確理解并落實該項義務(wù)規(guī)定，還需結(jié)合其他相關(guān)制度和法理，厘清其具體義務(wù)內(nèi)容，并檢視此項義務(wù)在當(dāng)前民事司法實踐中的履行情況。

　　（一）“合法有效審查”的義務(wù)內(nèi)容

　　從“合法有效審查”的邏輯機(jī)理出發(fā)，結(jié)合我國裁判文書釋法說理的有關(guān)要求，“合法有效審查”的義務(wù)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括先審后引、充分審查兩個方面。

　　首先，法官在援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)時，需先對二者進(jìn)行審查，并在裁判文書中針對審查情況進(jìn)行適當(dāng)說理。法官在審理民事案件時，可能遇到與案件相關(guān)的規(guī)章或行政規(guī)范性文件。是否在裁判文書中援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)，要由法官“根據(jù)審理案件的需要”即根據(jù)找法的需要加以判斷。一旦法官認(rèn)為有必要援引，就必須履行審查義務(wù)，判斷其是否合法有效。至于相關(guān)審查過程及審查結(jié)果是否需在裁判文書中予以呈現(xiàn)，“裁判文書引用規(guī)定”未有明示。在行政審判領(lǐng)域，“審理行政案件紀(jì)要”中提到，適用行政規(guī)范性文件時，人民法院可以在裁判理由中對其是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述。這里使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，似乎意味著人民法院在援引行政規(guī)范性文件時，并無義務(wù)在裁判理由中對其合法性進(jìn)行評述。但是，學(xué)理上通常認(rèn)為，司法裁判在性質(zhì)上是法律推理或法律論證的過程。為規(guī)范裁判和提高釋法說理質(zhì)量，實現(xiàn)依法裁判和個案正義的統(tǒng)一，提高判決的可接受性，有必要對釋法說理提出嚴(yán)格的要求。無論法官適用行政規(guī)范性文件認(rèn)定行政行為的合法性，還是以行政規(guī)范性文件違法為由否定行政行為的效力，都有義務(wù)作出充分說明，否則將構(gòu)成裁判說理論證上的瑕疵。此外，最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“釋法說理意見”）第2條也明確提出：“要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由?！睆奈覈门形臅f理改革的理論要求和制度趨勢來看，無論行政裁判還是民事裁判，法官均應(yīng)在裁判文書中適當(dāng)呈現(xiàn)其對規(guī)章或行政規(guī)范性文件的審查情況，闡明其引用或不引用的理由。

　　其次，法官在援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)時，有對二者進(jìn)行充分審查的義務(wù)。規(guī)章或行政規(guī)范性文件是否合法有效，關(guān)系到二者是否具備作為裁判說理依據(jù)的資格。法官必須進(jìn)行充分審查并在裁判文書中適當(dāng)載明審查過程與結(jié)果，才能對規(guī)章或行政規(guī)范性文件的合法有效形成內(nèi)心確信，并完成其裁判說理義務(wù)。從“裁判文書引用規(guī)定”明確“合法有效審查”義務(wù)的現(xiàn)實動因出發(fā)，法官也應(yīng)進(jìn)行充分審查，以防止規(guī)章或行政規(guī)范性文件的不當(dāng)援引甚至濫用。但是，評價法官是否履行了充分審查義務(wù)的前提，是有明確的審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)。民事裁判中的“合法有效審查”，應(yīng)在何種范圍內(nèi)進(jìn)行并適用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，目前制度上還沒有權(quán)威、明確的規(guī)范指引。相較而言，在行政審判領(lǐng)域，針對規(guī)章或行政規(guī)范性文件的相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)已日趨明確并漸成體系。在最高人民法院指導(dǎo)案例5號中，是否與上位法相抵觸被作為能否參照規(guī)章的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，除了對條文內(nèi)容的審查外，對規(guī)章是否合法有效的判斷已然涉及制定權(quán)限和制定程序是否合法。針對行政訴訟法上的附帶審查制度，2018年“行訴法解釋”第148條第1款指出，對行政規(guī)范性文件的審查可以從制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序等方面進(jìn)行，該條第2款還列出了四項具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了行政訴訟法全面審查行政行為合法性的基本原則。

　　（二）“合法有效審查”義務(wù)的履行情況

　　根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)上的檢索閱讀情況看，“裁判文書引用規(guī)定”發(fā)布之后，依然有部分人民法院未能按照“裁判文書引用規(guī)定”的要求規(guī)范援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件。例如，在孫憲螢等與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司濟(jì)南分行儲蓄存款合同糾紛案中，人民法院將部門規(guī)章《中國人民銀行關(guān)于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》作為裁判依據(jù)而非說理依據(jù)引用；在邯鄲市志濤木材加工有限公司與郭堅的、馬計平勞動爭議糾紛案中，人民法院將行政規(guī)范性文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》作為裁判依據(jù)而非說理依據(jù)引用。在此類案件中，規(guī)章或行政規(guī)范性文件未能在裁判文書的“理由”部分出現(xiàn)，“合法有效審查”自然也就無從談起。

　　根據(jù)釋法說理的要求，法官在援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)前，不僅需要對其是否合法有效進(jìn)行審查，還應(yīng)在裁判文書中對審查情況進(jìn)行適當(dāng)說明。從實踐情況看，有的法官雖已認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)援引合法有效的規(guī)章或行政規(guī)范性文件，但針對“審查”情況的說理仍顯不足。例如，在李金龍與陳大修等民間借貸糾紛案中，法官在裁判文書中寫道：“國家外匯管理局、海關(guān)總署《攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境管理暫行辦法》系部門規(guī)范性文件，合法有效，可作為本案說理的依據(jù)?！边@種說理方式，僅能呈現(xiàn)“合法有效”的結(jié)論，卻未能體現(xiàn)“審查”的過程。再如，在廣東東明股份有限公司與盧小美勞動爭議糾紛案中，上訴人主張《韶關(guān)市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實施辦法》“創(chuàng)制企業(yè)義務(wù)的行為，未獲得相應(yīng)的上位法授權(quán)，本身也無職權(quán)為之，應(yīng)屬于不合法的規(guī)范性文件”。對此，二審法院未作具體回應(yīng)，僅指出該行政規(guī)范性文件系根據(jù)韶關(guān)地區(qū)當(dāng)時的醫(yī)療保險制度的實際情況制定，可以適用。本案中，當(dāng)事人已經(jīng)針對行政規(guī)范性文件的合法性提出質(zhì)疑，裁判文書中卻未見相關(guān)說理，難謂妥當(dāng)。

　　也有不少民事裁判文書載明了援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件的理由，這些理由多種多樣，例如：（1）與民事法律不沖突。在貴州中凱瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與貴州中銳達(dá)商業(yè)投資管理有限公司建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為行政規(guī)范性文件《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》關(guān)于明確違約金數(shù)額的規(guī)定與合同法的規(guī)定并不沖突，可以在說理部分援引。（2）不與高位階的法律法規(guī)或政策相抵觸。在寧波萬博通信設(shè)備有限公司與柯善瓊勞動爭議糾紛案中，二審法院以“并未與其他更高效力層次的法律法規(guī)或社會保險政策相抵觸”回應(yīng)上訴人對于行政規(guī)范性文件合法性的質(zhì)疑。（3）現(xiàn)行法律法規(guī)闕如。在萍鄉(xiāng)樂升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與劉仕翔房屋買賣合同糾紛案中，案件爭議焦點是房地產(chǎn)企業(yè)是否有權(quán)收取水電配套開通費、測量費等。二審法院指出，上訴人是否有權(quán)收取此類費用，目前并無相應(yīng)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等予以規(guī)定，引用案涉行政規(guī)范性文件作為處理依據(jù)并無不當(dāng)。（4）符合上位法的立法目的。在新疆天正圓建筑安裝工程有限公司與桑仁德等工傷保險待遇糾紛案中，人民法院認(rèn)為，行政規(guī)范性文件《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》旨在解決建筑施工企業(yè)安全管理制度不落實、工傷保險參保覆蓋率低、工傷待遇落實難等問題，適用該行政規(guī)范性文件符合《工傷保險條例》保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的立法本意。雖然這些裁判文書均載明了援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件的理由，但結(jié)合案情來看，有的理由是為了說明規(guī)章或行政規(guī)范性文件是否“合法有效”，有的則是為了說明是否存在“審理案件的需要”。

　　初步考察的結(jié)果表明，“合法有效審查”義務(wù)在民事裁判中還有待進(jìn)一步落實，主要表現(xiàn)為法官對于審查情況的說理還需加強(qiáng)。由于最高人民法院尚未針對“合法有效審查”提供具體的審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)，法官在個案中是否已盡充分審查的義務(wù)，目前難以判斷。為進(jìn)一步規(guī)范民事裁判文書對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件的引用和裁判說理，有必要結(jié)合“合法有效審查”的邏輯機(jī)理，以提高裁判說理實效為導(dǎo)向，構(gòu)建現(xiàn)實可行的審查規(guī)則。

三、民事裁判中“合法有效審查”的落實進(jìn)路

　　“合法有效審查”義務(wù)的落實，是規(guī)范規(guī)章和行政規(guī)范性文件民事司法適用的關(guān)鍵。從該義務(wù)的履行情況看，當(dāng)前亟需就審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查結(jié)果的呈現(xiàn)，為民事法官提供較為明確的指引。此外，在人民法院系統(tǒng)內(nèi)部探索構(gòu)建相關(guān)審查配套機(jī)制，對于提高民事裁判中“合法有效審查”的實效，也具有重要意義。

（一）審查范圍與審查標(biāo)準(zhǔn)

　　鑒于“合法有效審查”在民事裁判和行政裁判中的機(jī)理相通，為統(tǒng)一法制、確保司法公正、提高審查效率，民事裁判中的“合法有效審查”能夠也應(yīng)當(dāng)借鑒行政裁判中的既有標(biāo)準(zhǔn)。盡管行政訴訟法中的附帶審查與“合法有效審查”的性質(zhì)不同，但就行政規(guī)范性文件的合法性判斷而言，民事裁判仍然可以借鑒附帶審查制度中積累的成熟標(biāo)準(zhǔn)。因民事法官與行政法官術(shù)業(yè)各有專攻，為防止審查標(biāo)準(zhǔn)不一而出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，行政審判領(lǐng)域既有的權(quán)威且成文的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為借鑒的首選。不過，在借鑒過程中，對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件的審查范圍應(yīng)予區(qū)別，原因在于：在行政裁判中，規(guī)章是裁判依據(jù)，而行政規(guī)范性文件僅是說理依據(jù)。二者因規(guī)范屬性不同，對行政裁判的約束程度也不同。民事裁判雖然將二者均視為說理依據(jù)，但在確定審查標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)留意并尊重行政裁判中的區(qū)別對待。此外，行政裁判中對規(guī)章的審查力度要明顯弱于對行政規(guī)范性文件的審查力度，且對前者的審查標(biāo)準(zhǔn)的種類也不如后者豐富，故民事裁判在對規(guī)章進(jìn)行審查時也宜有所保留。

　　1.對規(guī)章的審查宜以條文內(nèi)容為限

　　相較行政規(guī)范性文件的合法性審查，行政訴訟法及其司法解釋對于判斷規(guī)章是否合法有效的指引相對不足。最高人民法院指導(dǎo)案例5號提出的規(guī)章合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，是從規(guī)章的條文內(nèi)容上考察其是否與上位法相抵觸，而相關(guān)學(xué)術(shù)探討則主張，應(yīng)從制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序三方面對規(guī)章是否合法有效進(jìn)行判斷。盡管司法實踐中已有人民法院從制定權(quán)限和制定程序入手對規(guī)章的合法有效進(jìn)行判斷，但本文以為，民事裁判在審查規(guī)章是否合法有效時，不宜進(jìn)行全方面的審查，而應(yīng)以對條文內(nèi)容的審查為限。

　　其一，規(guī)章是行政機(jī)關(guān)基于憲法并根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)行使行政職權(quán)的重要途徑。雖然立法法及行政訴訟法均將規(guī)章視為特殊的法律規(guī)范，并將其與行政法規(guī)區(qū)別對待，但并未完全否定規(guī)章的規(guī)范屬性及其司法適用的積極意義?！安门形臅靡?guī)定”明確的規(guī)范性法律文件引用規(guī)則，僅是司法機(jī)關(guān)公布的裁判說理機(jī)制，而非法律制度。根據(jù)“裁判文書引用規(guī)定”展開的“合法有效審查”，應(yīng)體現(xiàn)出對行政權(quán)的尊重。其二，即便在行政訴訟中，對規(guī)章進(jìn)行合法性判斷的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)仍是以條文內(nèi)容是否合法為限。無論“審理行政案件紀(jì)要”列舉的用來判斷規(guī)章合法性的下位法不符合上位法的具體情形，還是最高人民法院指導(dǎo)案例5號中明確的“相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)，均未主張對規(guī)章的制定權(quán)限和程序進(jìn)行審查。其三，對規(guī)章的過度審查，有可能增加民事裁判在漏洞填補(bǔ)和說理方面的成本。在我國先行先試的法治實踐中，規(guī)章往往在保險、證券、銀行等新興業(yè)態(tài)多發(fā)領(lǐng)域，先于民事基本法律對新型民事權(quán)益作出規(guī)定，構(gòu)成民法典第126條中的“法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”。倘若此類規(guī)章因未通過“合法有效審查”而喪失說理依據(jù)資格，民事法官只能尋求在涵攝效果上較弱的漏洞填補(bǔ)方式。從規(guī)章作為民法淵源的實效來看，其能通過重新定義民法的概念、民事行為和民事責(zé)任的構(gòu)成要件，實現(xiàn)行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)。民事司法對規(guī)章的過度廢用，既有在社會管理事項上越俎代庖之嫌，還可能因同類案件選擇的漏洞填補(bǔ)路徑不同而造成“同案不同判”。

　　在具體標(biāo)準(zhǔn)上，最高人民法院指導(dǎo)案例5號確定的“相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為核心標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在釋義該案的理解與適用時指出，“人民法院在適用規(guī)章時，首先應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的相關(guān)規(guī)定是否合法有效、是否與上位法一致進(jìn)行審查判斷”?！皩徖硇姓讣o(jì)要”則列舉了多達(dá)十種下位法違反或抵觸上位法的具體情形，包括下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍、下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利、下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍、下位法增設(shè)或者限縮上位法規(guī)定的適用條件等，這些標(biāo)準(zhǔn)可資民事裁判借鑒。但是，有兩個問題值得關(guān)注：其一，“審理行政案件紀(jì)要”是以類型化思維列舉了下位法不符合上位法的情形，此種列舉或許無法涵蓋現(xiàn)實中可能遇到的所有情形。民事法官能否在上述情形之外對規(guī)章是否抵觸上位法進(jìn)行自由裁量？其二，立法機(jī)關(guān)對1989年行政訴訟法（草案）進(jìn)行說明時指出，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，人民法院可以有靈活處理的余地。民事裁判中對于規(guī)章不符合上位法的判斷，是否也需考慮法律、行政法規(guī)的原則與精神？本文以為，與限定規(guī)章合法性審查范圍的理由一樣，同時也為提高民事裁判中“合法有效審查”的統(tǒng)一性和可操作性，民事裁判針對規(guī)章合法性的審查，暫時不宜由民事法官在成文標(biāo)準(zhǔn)之外自由裁量，也不宜將上位法的基本原則或精神作為“相抵觸”的判斷基準(zhǔn)。

　　此外，“相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)是立法法所確定的上位法高于下位法這一法律適用原則的體現(xiàn)，立法法確立的其他幾項法律適用原則，如新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等，也可以作為規(guī)章合法有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！皩徖硇姓讣o(jì)要”還結(jié)合行政審判實踐，對這些法律適用原則進(jìn)行了細(xì)化，這些細(xì)化后的標(biāo)準(zhǔn)也可供民事裁判參考借鑒。

　　2.對行政規(guī)范性文件的審查應(yīng)盡量全面

　　行政法學(xué)界主張針對行政規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)從制定權(quán)限、條文內(nèi)容和制定程序三方面進(jìn)行。2018年“行訴法解釋”第148條規(guī)定的行政規(guī)范性文件不合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣對應(yīng)著制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序三個方面。2018年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》亦是以此三項作為審核范圍。有鑒于此，民事裁判中針對行政規(guī)范性文件的合法性判斷，也可從審查制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序入手。首先，正如2018年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》所指出的，“亂發(fā)文、出臺'奇葩’文件的現(xiàn)象還不同程度地存在，侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。在此背景下，民事裁判應(yīng)通過較為全面的審查，避免不當(dāng)援引行政規(guī)范性文件，防止當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害。其次，在行政法領(lǐng)域，理論學(xué)說、行政自我規(guī)制和司法審查實踐，對于行政規(guī)范性文件的審查范圍已有共識，且自2014年行政訴訟法建立附帶審查制度至今，已積累了多年的審查經(jīng)驗。民事裁判對于行政規(guī)范性文件制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序的審查，可以借鑒行政審判領(lǐng)域成熟且成文的標(biāo)準(zhǔn)。再次，民法總則取消國家政策的民法淵源地位，本意就是減少“紅頭文件”對市民社會及市場經(jīng)濟(jì)的介入。隨著民法典的施行，民事基本法律制度已臻完善。雖然民法典通過引致規(guī)定，明確部分事項需要適用行政規(guī)范，但具體的引致對象，如法人登記、宅基地管理等事項，基本上已由法律、行政法規(guī)、規(guī)章等作出明確規(guī)定。即便排除行政規(guī)范性文件的適用，仍然可以借助其上位法或民法基本原則、一般條款等完成漏洞填補(bǔ)及裁判說理。

　　2018年“行訴法解釋”明確了行政規(guī)范性文件合法性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)。近年來，地方上各類行政主體發(fā)布的、以規(guī)制行政規(guī)范性文件為目的的行政規(guī)范中，也有大量涉及合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。其一，在制定權(quán)限方面，包括是否有制定行政規(guī)范性文件的一般資格，以及所制定的行政規(guī)范性文件是否超越權(quán)限等標(biāo)準(zhǔn)。前一標(biāo)準(zhǔn)主要考察行政規(guī)范性文件的制定主體，是否屬于憲法、立法法、行政組織法中規(guī)定的有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)范性文件的部門或組織。目前全國已有不少地方發(fā)布了行政規(guī)范性文件制定主體清單。后一標(biāo)準(zhǔn)主要考察行政規(guī)范性文件所涉事項是否屬于制定者的職權(quán)范圍。其二，在條文內(nèi)容方面，除了“審理行政案件紀(jì)要”列舉的下位法不符合上位法的具體情形，國務(wù)院及地方上有關(guān)行政規(guī)范性文件的管理規(guī)定中，還有更加明確且詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如不得違法制定含有排除或者限制公平競爭內(nèi)容的措施，不得違背上級行政機(jī)關(guān)的命令、決定，不得超越法定職權(quán)對應(yīng)由市場調(diào)節(jié)、企業(yè)和社會自律、公民自我管理的事項作出規(guī)定等。此外，實踐表明，行政裁判中對行政規(guī)范性文件內(nèi)容的審查，除了具體條文上的“不抵觸”，還包括法律原則和精神上的“不抵觸”?；谇笆鰧π姓?guī)范性文件進(jìn)行全面審查的三點理由，本文以為，依法治國尤其強(qiáng)調(diào)對行政規(guī)范性文件的嚴(yán)格規(guī)制，為避免公權(quán)力過度干預(yù)私法，各類基本法律中的原則及精神，應(yīng)當(dāng)作為判斷行政規(guī)范性文件內(nèi)容合法與否的依據(jù)。其三，在制定程序方面，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》指出，行政規(guī)范性文件必須嚴(yán)格依照法定程序制發(fā)，重要的行政規(guī)范性文件要嚴(yán)格執(zhí)行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發(fā)布等程序。對于這些程序的啟動條件、工作流程、操作要點等，該通知也進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。此外，各地人民政府發(fā)布的行政規(guī)范性文件管理規(guī)范，也對行政規(guī)范性文件的制發(fā)提出了程序性要求，同樣可以作為行政規(guī)范性文件制定程序合法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）審查結(jié)果的呈現(xiàn)

　　民事裁判中對規(guī)章和行政規(guī)范性文件進(jìn)行“合法有效審查”的目的，是判斷二者是否為適格的說理依據(jù)。從裁判文書釋法說理的基本要求及我國裁判文書說理改革的趨勢看，無論審查結(jié)果如何，人民法院都應(yīng)在理由部分闡明審查經(jīng)過及審查結(jié)果，以體現(xiàn)其履行了先審后引和充分審查的義務(wù)。此外，規(guī)章或行政規(guī)范性文件經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效后，人民法院在援引時還應(yīng)當(dāng)遵守二者在裁判文書中的引用規(guī)則，即只能將二者作為說理依據(jù)而不能作為裁判依據(jù)引用。

　　首先，規(guī)章或行政規(guī)范性文件經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，裁判文書說理部分對于審查過程及結(jié)果的呈現(xiàn)，可參考民事裁判中對于合同效力審查的相關(guān)做法。在合同糾紛案件的審理中，無論當(dāng)事人雙方爭議焦點為何，法官都有義務(wù)先行審查合同效力。若合同有效，裁判文書中常作這樣一段表述：“（合同）系雙方當(dāng)事人真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。”該表述既能體現(xiàn)法官盡到了合同效力審查義務(wù)，又列明了審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)。民事法官在援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件時可以參照上述做法，呈現(xiàn)其對先審后引以及充分審查義務(wù)的履行情況。需要注意的是，民事裁判對規(guī)章與行政規(guī)范性文件的審查范圍不同，在表述審查結(jié)果時應(yīng)有區(qū)別。若待援引的規(guī)章經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效，裁判文書可表述為：“本院通過對該規(guī)章的條文內(nèi)容進(jìn)行審查，認(rèn)為其可以作為本案裁判說理依據(jù)?！比舸男姓?guī)范性文件經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效，可相應(yīng)表述為：“本院通過對該行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限、條文內(nèi)容、制定程序進(jìn)行審查，認(rèn)為其可以作為本案裁判說理依據(jù)。”

　　其次，引用合法有效的規(guī)章或行政規(guī)范性文件作為說理依據(jù)時，需要遵循相應(yīng)的說理規(guī)則。根據(jù)“裁判文書引用規(guī)定”，規(guī)章和行政規(guī)范性文件僅能作為說理依據(jù)出現(xiàn)在民事裁判文書的理由部分，但這只是規(guī)范引用的表層規(guī)則。其背后隱藏的規(guī)則是：作為說理依據(jù)的規(guī)章或行政規(guī)范性文件，必須同裁判依據(jù)具有某種“聯(lián)系”，并通過此種“聯(lián)系”介入民事司法。因此，民事裁判文書援引規(guī)章或行政規(guī)范性文件時，除應(yīng)確定相應(yīng)的裁判依據(jù)外，還需闡述規(guī)章或行政規(guī)范性文件與裁判依據(jù)間的聯(lián)系。例如，在李帥帥訴上海通用富士冷機(jī)有限公司、上海工商信息學(xué)校人身損害賠償糾紛案中，爭議焦點之一，是實習(xí)生在加班過程中受到傷害，其所在學(xué)校是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。人民法院審理認(rèn)為，雖然行政規(guī)范性文件《教育部辦公廳關(guān)于應(yīng)對企業(yè)技工荒進(jìn)一步做好中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)工作的通知》不宜作為裁判的直接法律依據(jù)，但其關(guān)于“不得安排學(xué)生每天頂崗實習(xí)超過8小時；不得安排學(xué)生加班”的規(guī)定，可以“作為法院評判學(xué)校是否有過錯的依據(jù)”?！翱梢宰鳛榉ㄔ涸u判學(xué)校是否有過錯的依據(jù)”，便構(gòu)成了行政規(guī)范性文件和作為裁判依據(jù)的侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款之間的聯(lián)系。民事司法實踐中，說理依據(jù)和裁判依據(jù)間的“聯(lián)系”較為多樣。此種“聯(lián)系”應(yīng)當(dāng)如何確定，涉及規(guī)章和行政規(guī)范性文件民事司法適用的另一前提：根據(jù)審理案件的需要。對此，本文不作展開。

　　再次，法官經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)規(guī)章或行政規(guī)范性文件并非合法有效時，進(jìn)行否定性評價需要把握好尺度。行政法學(xué)者主張，法官不宜在裁判文書中直言某規(guī)章或行政規(guī)范性文件“不合法”“違法”“無效”，而應(yīng)“作出低調(diào)的闡明”，可宣布其與某某上位法“不符”，并指出不予適用，以體現(xiàn)司法的謙抑性品格。同樣，民事裁判中的“合法有效審查”，僅是秉著找法的目的對規(guī)章或行政規(guī)范性文件說理依據(jù)資格的判斷。若經(jīng)審查認(rèn)為二者并非合法有效，法官無需在裁判文書中明示二者或其條款違法，更不能作出撤銷二者或其條款的司法結(jié)論，只需指出其不宜作為本案裁判說理依據(jù)即可。當(dāng)然，法官仍有必要說明不予適用的理由，但在表述時應(yīng)保持謙抑。對于規(guī)章，宜說明其在條文內(nèi)容上與上位法或有關(guān)法律法規(guī)相抵觸的具體理由，指出其“不宜作為本案裁判說理依據(jù)”。對于行政規(guī)范性文件，因有較為權(quán)威、成文的審查標(biāo)準(zhǔn)，法官可將有關(guān)條文或規(guī)定列出，指明行政規(guī)范性文件與審查標(biāo)準(zhǔn)的不符之處，而對于結(jié)論的表述仍以“不宜作為本案裁判說理依據(jù)”為限。

　　最后，人民法院還有義務(wù)在裁判文書中積極回應(yīng)當(dāng)事人關(guān)于規(guī)章或行政規(guī)范性文件合法與否的主張?！搬尫ㄕf理意見”第7條明確提出，訴訟各方對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的，法官應(yīng)當(dāng)逐項回應(yīng)法律爭議焦點并說明理由。對于當(dāng)事人在訴訟程序中提出的有關(guān)應(yīng)否適用規(guī)章或行政規(guī)范性文件的主張，屬于對案件法律適用存有爭議，人民法院需要重視，并將當(dāng)事人主張事項納入考量范圍，在裁判文書的理由部分給出采納或不采納的理由。值得注意的是，由于民事裁判對規(guī)章的“合法有效審查”以條文內(nèi)容為限，若當(dāng)事人主張規(guī)章制定權(quán)限或程序不合法，法官僅需對條文內(nèi)容進(jìn)行審查，然后決定適用與否，但應(yīng)在理由部分闡明“規(guī)章的制定權(quán)限及程序事項，不屬于本院審查范圍”。

（三）配套機(jī)制的構(gòu)建

　　在對規(guī)章或行政規(guī)范性文件合法與否的判斷上，人民法院的行政審判部門及行政法官更有經(jīng)驗與專業(yè)上的優(yōu)勢。提高民事裁判對規(guī)章和行政規(guī)范性文件“合法有效審查”實效的關(guān)鍵，是在現(xiàn)有審判實踐基礎(chǔ)上增強(qiáng)民事法官的審查能力。為此，有必要在司法系統(tǒng)內(nèi)部有效利用和調(diào)動相關(guān)審查資源，構(gòu)建行民合作、多級互動、集中公開的綜合保障機(jī)制。

　　首先，構(gòu)建行政審判和民事審判部門之間的協(xié)作機(jī)制。這有利于提高民事法官的審查效率，統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)對于規(guī)章或行政規(guī)范性文件的合法性判斷。具體而言，可以在法律法規(guī)和有關(guān)工作紀(jì)律規(guī)定允許的范圍內(nèi)，通過有效的保密機(jī)制，單就規(guī)章和行政規(guī)范性文件及其條文本身，由行政審判人員提供審查意見，然后由民事審判人員參酌。

　　其次，在人民法院系統(tǒng)內(nèi)探索多級互動的指導(dǎo)機(jī)制。從人民法院對行政規(guī)范性文件的司法審查現(xiàn)狀來看，基層人民法院是影響審查實效的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因而有必要發(fā)揮上級人民法院尤其是中級人民法院對基層人民法院“合法有效審查”業(yè)務(wù)的指導(dǎo)作用。例如，可以在避免參與個案審判、保證獨立審判的前提下，由上級人民法院從審查程序、審查標(biāo)準(zhǔn)等角度，對基層人民法院進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。同樣，在個案中下級人民法院可就具體的規(guī)章或行政規(guī)范性文件，提請上級人民法院提供審查意見。此外，有行政訴訟法學(xué)者建議，由最高人民法院以發(fā)布司法解釋的形式提供體系化的審查標(biāo)準(zhǔn)，以避免“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。該建議在民事裁判領(lǐng)域同樣適用。

　　最后，建立打通行民、集中公開的信息共享平臺。及時公開對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查結(jié)果，是統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)、提高審查能力、避免“同案不同判”的重要前提。隨著行政訴訟程序中行政規(guī)范性文件附帶審查機(jī)制的完善，建立全國性的審查結(jié)果信息共享平臺更顯必要。未來民事訴訟也可借用此種信息平臺，提高民事法官對于規(guī)章和行政規(guī)范性文件合法性判斷的效率，統(tǒng)一行政裁判和民事裁判中的審查標(biāo)準(zhǔn)。

*作者：汪君，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。

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