四川大學(xué)法學(xué)院 魏 東
立法論可以且應(yīng)當(dāng)對(duì)于解釋論具有“佐證與詮釋”的意義，但是，這種“佐證與詮釋”意義僅限于探求“文本原意”、而不能擴(kuò)散至某種“新意”甚至是“實(shí)質(zhì)立法”；以刑制罪可能在“佐證與詮釋”意義上具有某種合理性，但是以刑定罪則在根本上可能在超越文本原意上大開(kāi)方便之門而違反罪刑法定原則。因此，罪刑關(guān)系二元論可能需要深化和明確：原則上只能是以罪定刑，而以刑制罪只能是在“佐證與詮釋”意義上對(duì)以罪定刑原則進(jìn)行補(bǔ)充。
附錄：
能或不能：以刑制罪理論之反思
作者：趙運(yùn)鋒
趙運(yùn)鋒：《能或不能：以刑制罪理論之反思》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年 第1期。
【摘要】 從理論上看，罪刑關(guān)系主要有三種觀點(diǎn)，分別是由罪生刑論、以刑制罪論與刑罰決定罪名論。以刑制罪有其理論背景與實(shí)踐需要，前者可從現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與哲學(xué)詮釋學(xué)那里找到論據(jù)，后者表現(xiàn)為社會(huì)矛盾的多元化與實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)化。對(duì)以刑制罪理論應(yīng)理性看待，它只是一種法律適用方法。如果適用以刑制罪，應(yīng)對(duì)適用結(jié)果進(jìn)行合法性判斷。以刑制罪應(yīng)適用于疑難案件，在簡(jiǎn)單案件中，根據(jù)三段論推理就可以完成事實(shí)法律化的使命。
【關(guān)鍵詞】 以刑制罪，三段論，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，哲學(xué)論釋學(xué)
近年來(lái)，理論界在罪刑關(guān)系上一直存在不同看法，罪刑關(guān)系觀點(diǎn)不同又會(huì)影響到司法主體對(duì)司法路徑的認(rèn)識(shí)，并最終對(duì)規(guī)范選擇與事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生一定影響。之所以在罪刑關(guān)系上出現(xiàn)新的觀念，與社會(huì)轉(zhuǎn)型的持續(xù)深入有關(guān)。當(dāng)下，各種社會(huì)矛盾開(kāi)始呈多元化與集約化趨勢(shì)，復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)罪刑關(guān)系的要求開(kāi)始發(fā)生變化。于是，與傳統(tǒng)社會(huì)相適應(yīng)的三段論司法邏輯逐漸不敷沿用，與其有很大不同的結(jié)果導(dǎo)向主義開(kāi)始進(jìn)入我們的視野，并引起越來(lái)越多的關(guān)注。與三段論司法邏輯不同，以刑制罪具有強(qiáng)化刑法規(guī)范的有效性的作用，不過(guò)，結(jié)果導(dǎo)向型的以刑制罪在適用中可能會(huì)產(chǎn)生負(fù)向價(jià)值，對(duì)此，我們須認(rèn)真關(guān)注和理性對(duì)待。
一、罪刑關(guān)系理論聚訟與評(píng)議
在刑法理論上，學(xué)界在罪刑關(guān)系的認(rèn)識(shí)上，主要有由罪生刑、以刑制罪及刑罰決定罪名三種理論。三種罪刑關(guān)系有不同的立論基礎(chǔ)，并在政策導(dǎo)向與價(jià)值關(guān)懷上有很大區(qū)別。下文將對(duì)三種罪刑關(guān)系理論做翔實(shí)的梳理和展示，并對(duì)各種理論做相應(yīng)的評(píng)析。
傳統(tǒng)罪刑關(guān)系堅(jiān)持由罪生刑，基本思路是：罪名認(rèn)定是刑罰裁量的根據(jù)，罪名確定前不能考慮刑罰問(wèn)題，先定性后定量是司法主體堅(jiān)守的思維方式。比如，有學(xué)者曾指出：“定罪量刑時(shí)，司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時(shí)間順序規(guī)則，不能把量刑提到定罪之前。否則，后果不堪設(shè)想?！盵1]“無(wú)論如何，犯罪與刑罰的關(guān)系，即罪刑機(jī)理的決定因素是犯罪而不是刑罰。在犯罪面前，刑罰是第二性的，它是犯罪的附屬物應(yīng)當(dāng)沒(méi)有質(zhì)疑?！盵2]“定罪為量刑提供相應(yīng)的法定刑，是量刑得以存在的先決條件，也是防止重罪輕罰和輕罪重罰的基本保障。”[3]根據(jù)上述言論可知，由罪生刑理論是刑法教義學(xué)在罪名與刑罰關(guān)系上必須堅(jiān)持的價(jià)值取向，也是嚴(yán)格法治主義的本質(zhì)要求。更為重要的是，在一定程度上，傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論與社會(huì)需要及民眾需求相符合，具有很強(qiáng)的時(shí)代性與歷史性。
隨著社會(huì)向縱深發(fā)展，單一的社會(huì)治理模式已不能適應(yīng)多元化的社會(huì)需求，社會(huì)矛盾的多樣化和集約化爆發(fā)也對(duì)社會(huì)治理模式提出了更高要求。社會(huì)管理模式演變會(huì)反映到刑法理念與司法實(shí)踐當(dāng)中，于是，傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論在轉(zhuǎn)型社會(huì)中也需因時(shí)而變，而非墨守成規(guī)。與此相適應(yīng)，理論界開(kāi)始關(guān)注到這種變化，并在刑法理論上改變對(duì)傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的定位和認(rèn)識(shí)，提出了以刑制罪理論。在較早時(shí)候，馮亞?wèn)|教授深化了罪刑關(guān)系的認(rèn)識(shí)，主張?jiān)谒痉ㄟ壿嬌蠎?yīng)突破傳統(tǒng)的從犯罪到刑罰的思維路徑，取逆向思維方法，從刑罰角度考察應(yīng)選擇的罪名。他曾就此指出：雖然看似考慮了行為之外或之后的責(zé)任因素以決斷行為性質(zhì)，然而這種逆向的“以刑定罪”的思維方法，恰恰同立法者以不同調(diào)控手段劃分部門法（刑事、行政與民事）及行為歸屬的基本思路不謀而合，蘊(yùn)涵了人類社群生活中事實(shí)與規(guī)范、行為與制裁、目的與手段的關(guān)系中，是一種雙向互動(dòng)、相互修正、互為定義的規(guī)律性現(xiàn)象。[4]對(duì)此，梁根林教授也有同感：在疑難案件出現(xiàn)的時(shí)候怎么辦？我個(gè)人認(rèn)為可能要跳出單純的、教條的、絕對(duì)的從所謂構(gòu)成要件出發(fā)來(lái)處理案件的傳統(tǒng)思維模式。要考慮對(duì)這個(gè)案子，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當(dāng)?shù)?。即從量刑妥?dāng)性的基點(diǎn)出發(fā)，反過(guò)來(lái)考慮與我們裁量的相對(duì)妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個(gè)，從而反過(guò)頭來(lái)考慮該定什么罪。[5]根據(jù)上述言論，在罪刑關(guān)系上需強(qiáng)調(diào)刑罰的作用，這不但符合事物系統(tǒng)的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，與犯罪構(gòu)成的理解和詮釋也相適應(yīng)。由此，在司法實(shí)踐中，尤其是在處理刑事疑難案件時(shí)，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系方向，嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯。
在罪刑關(guān)系的理解上，以刑制罪克服了傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的僵化和呆板，對(duì)緩解刑法穩(wěn)定性與有效性之間的張力具有重要作用，是對(duì)傳統(tǒng)罪刑關(guān)系—由罪生刑的補(bǔ)充和完善。但是，在理論界，有的學(xué)者對(duì)罪刑關(guān)系的發(fā)展還不夠滿意，并立足于實(shí)用主義哲學(xué)，在以刑制罪的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，提出了刑罰決定罪名的罪刑觀。阮齊林教授曾撰文詮釋這一罪刑關(guān)系觀：“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理?！盵6]根據(jù)論者所言，對(duì)刑法公正性的要求已重于對(duì)犯罪構(gòu)成的詮釋。換言之，在司法實(shí)踐中，司法主體應(yīng)將更多關(guān)注轉(zhuǎn)向司法公正而非構(gòu)成要件的理解。高艷東教授更是進(jìn)一步指出：“為了得出公正的、對(duì)個(gè)人最有意義的精確刑事責(zé)任結(jié)論，‘罪名上的形式正確’理當(dāng)為‘量刑上的實(shí)質(zhì)公正’讓路?！盵7]其在另一篇文章中也表達(dá)了類似想法：“刑事責(zé)任才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，也是被告人和民眾關(guān)注的核心；如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會(huì)使量刑明顯失衡，就應(yīng)適度變換罪名以實(shí)現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路，不能把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心”[8]從論者的觀點(diǎn)看，在罪刑關(guān)系的理解上，已完全突破傳統(tǒng)罪刑關(guān)系模式，力主以刑罰公正性為基準(zhǔn)選擇妥當(dāng)?shù)淖锩?。至此，論者在罪刑關(guān)系的詮釋路徑上與傳統(tǒng)理論已完全相左。根據(jù)質(zhì)量互變規(guī)律，量變到質(zhì)變只是一步之遙，但在事物性質(zhì)上卻有天壤之別。從由罪生刑到以刑制罪，只是罪刑關(guān)系的量變，因?yàn)楹笳呤菍?duì)前者的補(bǔ)充。從由罪生刑到刑罰決定罪名，則是罪刑關(guān)系的質(zhì)變，因?yàn)楹笳呤菍?duì)前者的改變。對(duì)此，我們需要有清醒的認(rèn)識(shí)。
理論界一直在持續(xù)關(guān)注罪刑關(guān)系模式的演變，并不時(shí)有學(xué)者對(duì)罪刑關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，以表明自己在罪刑關(guān)系上的的態(tài)度。清華大學(xué)勞東燕教授曾指出：“‘刑罰反制’承認(rèn)法定刑會(huì)影響、制約對(duì)相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋，但絕不認(rèn)同解釋者在解釋時(shí)任意突破犯罪構(gòu)成的制約，為獲得量刑公正而不惜擺脫刑法教義學(xué)束縛的做法?！盵9]張明楷教授也曾撰文：“以量刑反制定罪”的見(jiàn)解，其關(guān)注實(shí)質(zhì)上的量刑公正的一面值得肯定，但由此將罪名及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成視為可任意突破的形式上的手段，無(wú)疑大可商榷。[10]蘇力教授也曾指出：“總體上這不是一個(gè)好的、甚至有可能是一個(gè)很糟的進(jìn)路[11]。這種做法擺脫了教義分析對(duì)司法權(quán)力的某些制約，再向前一步，就可能走到在司法上以“社會(huì)危害性”來(lái)量刑定罪的老路上了，放棄了規(guī)則約束，這種思路勢(shì)必更多地訴諸法官個(gè)人的道德直覺(jué)或者不太穩(wěn)定的民眾情緒，因此很容易為個(gè)人直覺(jué)或民粹正義左右，很難保證法律的同等保護(hù)。[12]“即使是出于‘平衡’罪刑關(guān)系的良善動(dòng)機(jī)，為了克服刑法本身對(duì)個(gè)罪刑罰設(shè)置不當(dāng)?shù)牟蛔?，追求所謂‘個(gè)案的正義’，也不能脫離案件的基本事實(shí)而選擇罪名的適用或者人為降低刑罰的檔次，此種做法傷害的是量刑的根基，有損刑事訴訟活動(dòng)公信力。因?yàn)?，不同的罪名?duì)應(yīng)的是不同的犯罪構(gòu)成，而不同的犯罪構(gòu)成來(lái)源于對(duì)截然不同犯罪事實(shí)的法律概括和提煉，出于量刑的目的更換罪名，否定了整個(gè)案件的事實(shí)，使定罪與量刑的邏輯關(guān)系產(chǎn)生根本性的錯(cuò)位?！盵13]從上述學(xué)者的論述可知，在罪刑關(guān)系上，還需堅(jiān)持從犯罪到刑罰的思維路徑，對(duì)有些學(xué)者提出的“為了刑罰公正可以變換罪名”的論斷則堅(jiān)決批判，不過(guò)，對(duì)以刑制罪理論則表示出支持的態(tài)度。
另外，也有學(xué)者反對(duì)罪刑關(guān)系演進(jìn)的理論，認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論，批判矛頭直指以刑制罪和刑罰決定罪名理論。“從刑法教義學(xué)上分析，固然定罪制動(dòng)量刑理論可能面臨困境，但卻是人類社會(huì)長(zhǎng)期博弈的結(jié)果。倘若我們無(wú)視這一點(diǎn)，不從刑法教義學(xué)上尋找困境的破解之道，而徑行走到‘量刑反制定罪’[14]的路上，但恐不僅會(huì)破壞罪刑法定原則，而且還會(huì)葬送來(lái)之不易的刑事法治。如此給我們帶來(lái)的可能就不是‘刑法福利’，而是‘刑法災(zāi)難’了?！盵15]對(duì)該觀點(diǎn)，我們認(rèn)為也存在不合理之處，因?yàn)檎撜咧豢吹搅俗镄剃P(guān)系穩(wěn)定性的一面，卻忽略了罪刑關(guān)系還應(yīng)有靈活性的一面。
總的看來(lái)，傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論不能堅(jiān)持不變，否則，就會(huì)滯后于社會(huì)需要，不但會(huì)損害到社會(huì)正義的追求，還會(huì)破壞法治信仰的塑造。不過(guò)，罪刑關(guān)系的變化是有度的，是在適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)變的前提下對(duì)罪刑關(guān)系基礎(chǔ)的發(fā)展，而非替代。換言之，以刑制罪理論應(yīng)該得到支持，而刑罰決定罪名理論則應(yīng)受到批判。
二、罪刑關(guān)系演變的理論背景梳理
罪刑關(guān)系的演變需立足于社會(huì)發(fā)展的需要，還需要有相應(yīng)理論的支撐。從近代以來(lái)的西方司法哲學(xué)與詮釋學(xué)理論看，對(duì)我國(guó)刑法上罪刑關(guān)系的發(fā)展起到了重要的引導(dǎo)作用。近年來(lái)，我國(guó)刑法解釋理論上的解釋理念之爭(zhēng)也在客觀上推動(dòng)著罪刑關(guān)系的演變。因此，罪刑關(guān)系的發(fā)展與演變不是無(wú)源之水，而是具有深厚的理論基礎(chǔ)與豐富的理論背景。
第一，在英美法系的司法哲學(xué)上，司法邏輯發(fā)生了轉(zhuǎn)向。近年來(lái)，在英美法系，隨著現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的興起，與實(shí)證主義漸呈分立之勢(shì)。司法邏輯開(kāi)始由三段論向結(jié)果導(dǎo)向主義轉(zhuǎn)變。在實(shí)證主義者看來(lái)，法律概念是封閉的，從法律規(guī)范當(dāng)中可以找到解決社會(huì)問(wèn)題的答案，不需要求助于任何規(guī)范外因素。在思維邏輯上，實(shí)證主義堅(jiān)持三段論的司法邏輯，即從大前提到小前提，再到結(jié)果的過(guò)程。之所以如此，是因?yàn)閷?shí)證主義堅(jiān)持規(guī)范萬(wàn)能論，主張抑制司法主體的能動(dòng)性和創(chuàng)新性，并藉此保證刑法規(guī)范的穩(wěn)定性。對(duì)此，龐德教授曾如此評(píng)價(jià)實(shí)證主義法學(xué)：“有永恒不變的法律概念，其根源于法律理念本身，這些概念純粹靠邏輯演繹的辦法，原則上對(duì)每個(gè)案件都隱含著一個(gè)詳盡的規(guī)則?！盵16]不過(guò)，隨著社會(huì)發(fā)展，當(dāng)社會(huì)矛盾愈來(lái)愈復(fù)雜和多元時(shí)，實(shí)證主義司法觀越來(lái)越顯得力不從心，尤其在面對(duì)刑法實(shí)踐當(dāng)中的規(guī)范疑難問(wèn)題時(shí)，實(shí)證主義的司法哲學(xué)更顯得呆板和僵化。為了解決實(shí)踐當(dāng)中的疑難問(wèn)題，也為了緩解實(shí)證主義法學(xué)與社會(huì)發(fā)展之間的緊張，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)應(yīng)時(shí)而生。與實(shí)證主義法學(xué)不同，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的開(kāi)放性，倡導(dǎo)司法主體的能動(dòng)性和創(chuàng)新性，主張?jiān)谝?guī)范適用中積極考慮規(guī)范外因素。在司法邏輯上，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主張?jiān)诘湫桶讣袌?jiān)持司法三段論，在疑難案件中，嘗試結(jié)果導(dǎo)向主義?！耙?yàn)閷?duì)于疑難問(wèn)題，邏輯通常無(wú)能為力。在這種情況下，法官應(yīng)該拋棄形而上學(xué)的束縛?！盵17]“法律的真正邏輯是后果的邏輯而非先驗(yàn)的邏輯?！盵18]很明顯，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與實(shí)證主義法學(xué)在法律價(jià)值上的取向不同，前者重視刑法規(guī)范的有效性，后者強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的穩(wěn)定性。比較兩種法學(xué)觀，實(shí)證主義法學(xué)的三段論司法邏輯與我國(guó)傳統(tǒng)的由罪生刑具有一致性，兩者都強(qiáng)調(diào)從犯罪到刑罰的思維路徑；現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)下的結(jié)果導(dǎo)向主義則與我國(guó)時(shí)下的以刑制罪具有相似性，兩者都主張可以先根據(jù)案件事實(shí)得出較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，然后再根據(jù)結(jié)論選擇適合的犯罪構(gòu)成。由此，我國(guó)罪刑關(guān)系的演變與英美法系下的司法哲學(xué)觀具有一定程度的關(guān)聯(lián)，當(dāng)然，這種關(guān)聯(lián)決不是偶然為之，而是社會(huì)發(fā)展的客觀需要使然。
第二，在大陸法系詮釋學(xué)上，讀者中心主義日漸盛行。近代詮釋學(xué)向當(dāng)代詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變，是指普遍詮釋學(xué)向哲學(xué)詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變。施萊爾馬赫是普遍詮釋學(xué)的代表人物。在施萊爾馬赫看來(lái)，讀者在理解、詮釋文本時(shí)，應(yīng)該將精力都投注于文本作者，也即讀者必須基于作者的立場(chǎng)對(duì)文本做出闡釋。當(dāng)然，文本產(chǎn)生后就是一種客觀存在，并與作者相分離，那么，讀者如何才能把握作者賦予文本的含義或精神呢？為了解決這個(gè)問(wèn)題，施萊爾馬赫借助于倫理學(xué)創(chuàng)建了“心理移情”理論。換言之，讀者將自己置于與文本作者之立場(chǎng)，藉此探測(cè)和理解作者本意。“解釋的首要任務(wù)不是按照現(xiàn)代思想去理解古代文本，而是要重新認(rèn)識(shí)作者和的聽(tīng)眾之間的原始關(guān)系?！盵19]在普遍詮釋學(xué)這里，文本讀者在解讀文本過(guò)程中，沒(méi)有獨(dú)立的主體地位，完全依附于文本作者，換言之，文本讀者不能對(duì)文本做任何的意義添附或限縮，應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)文本進(jìn)行進(jìn)解讀和詮釋。隨著詮釋學(xué)的發(fā)展，普遍詮釋學(xué)逐漸為哲學(xué)詮釋學(xué)替代。在哲學(xué)詮釋學(xué)看來(lái)，文本讀者在解讀文本時(shí)，應(yīng)變主客體間性為主體間性，強(qiáng)調(diào)讀者的前見(jiàn)在解讀文本中的作用。“當(dāng)我們閱讀一段文本時(shí)，我們總是遵循這個(gè)完全性的前提條件[20]，并且只有當(dāng)這個(gè)前提條件被證明不充分，文本時(shí)不可理解時(shí)，我們才對(duì)傳承物發(fā)生懷疑?！盵21]根據(jù)哲學(xué)詮釋學(xué)，在文本解讀過(guò)程中，意義的發(fā)現(xiàn)是從整體到個(gè)體，從主體到個(gè)體，從歷史到現(xiàn)實(shí)中等不斷循環(huán)往復(fù)下達(dá)致的視域融合。從詮釋的途徑上看，兩者也有不同，普遍詮釋學(xué)主張通過(guò)心理移情，哲學(xué)詮釋學(xué)則主張借助于詮釋學(xué)循環(huán)。通過(guò)對(duì)比可知，在普遍詮釋學(xué)這里，讀者的能動(dòng)性和創(chuàng)新性受到抑制，嚴(yán)格依照立法意圖詮釋文本，這與我國(guó)傳統(tǒng)理論中的由罪生刑不謀而合。不過(guò)，在哲學(xué)詮釋學(xué)這里，讀者的地位得以強(qiáng)化，主張通過(guò)發(fā)揮讀者的主觀能動(dòng)性達(dá)到詮釋文本的目的，而這與以刑制罪理論在實(shí)質(zhì)上是相通的。
第三，在解釋理論上，刑法解釋理念發(fā)生了分化。近年來(lái)，在我國(guó)，刑法解釋理念之爭(zhēng)日顯激烈。隨著法律解釋學(xué)研究的深入，對(duì)犯罪構(gòu)成與罪刑法定的全面解讀，在刑法解釋上開(kāi)始出現(xiàn)形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的分野。形式解釋論拘泥于法律的字面含義，是一種強(qiáng)調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的解釋論；實(shí)質(zhì)解釋論則重視情勢(shì)的變化與法律適用目的，主張根據(jù)變化情勢(shì)與目的考量來(lái)發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義。這種觀點(diǎn)對(duì)立在刑法理論上多有反映。實(shí)質(zhì)犯罪論者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實(shí)質(zhì)上判定是否存在達(dá)到值得科處刑罰的法益侵害。[22]解釋的實(shí)質(zhì)允許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常的語(yǔ)義成反比。即處罰的必要性越高，允許解釋的范圍就越大，距離法文的通常語(yǔ)度越遠(yuǎn)，允許解釋的范圍就越小?！盵23]從實(shí)質(zhì)解釋論者的論述可知，堅(jiān)持解釋的實(shí)質(zhì)性判斷是其核心特征，主張從刑罰的妥當(dāng)性判斷構(gòu)成要件的符合性。對(duì)此，形式解釋論者不以為然，堅(jiān)持從罪刑法定原則角度探討刑罰的必要性，而不是相反?！霸跇?gòu)成要件的解釋上，在進(jìn)行處罰的必要性或合理性的實(shí)質(zhì)判斷之前，應(yīng)當(dāng)從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結(jié)論的角度出發(fā)，進(jìn)行形式的判斷?！盵24]根據(jù)上文論述，形式解釋論主張忠誠(chéng)于罪狀的核心意義有時(shí)候甚至是自己熟悉的法條的含義。因此，在形式解釋論看來(lái)，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法律文本的字面含義，并注重從概念推導(dǎo)出結(jié)果的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程無(wú)疑與傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系一致，也即堅(jiān)持從犯罪構(gòu)成到刑罰裁量的思維模式。與之不同，實(shí)質(zhì)解釋論主張以犯罪本質(zhì)為指導(dǎo)來(lái)解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。質(zhì)言之，在實(shí)質(zhì)解釋論看來(lái)，刑罰妥當(dāng)性考量是解讀犯罪構(gòu)成要件的前提因素。就這個(gè)過(guò)程而言，顯然與以刑制罪理論契合，以刑制罪理論就是強(qiáng)調(diào)通過(guò)先進(jìn)行刑罰判斷再進(jìn)行犯罪構(gòu)成選擇的司法模式。
罪刑關(guān)系的演變不但是理論變革的反映，也是實(shí)踐中規(guī)范對(duì)接現(xiàn)實(shí)的真實(shí)影像。司法主體解讀刑法條文時(shí)，目光需在法律條文和個(gè)案事實(shí)間流連往返，在這個(gè)過(guò)程中，法律條文得以理解、詮釋，個(gè)案事實(shí)得以法律化。這種循環(huán)過(guò)程在犯罪構(gòu)成與刑罰之間同樣成立，也即犯罪構(gòu)成是刑罰適用的基礎(chǔ)，刑罰判斷是犯罪構(gòu)成闡釋的要素。所以司法主體在解讀犯罪構(gòu)成時(shí)，不應(yīng)該將目光局限于犯罪構(gòu)成本身，而是應(yīng)該在犯罪構(gòu)成與刑罰考量之間循環(huán)往復(fù)。
三、以刑制罪理論的法理分析
對(duì)以刑制罪理論，理論界有學(xué)者表示贊同，并從不同角度進(jìn)行了證立，也有學(xué)者表示質(zhì)疑，并提出了各種理論予以證偽。我們認(rèn)為，以刑制罪論是一種法律思維方法，是對(duì)傳統(tǒng)三段論邏輯模式的補(bǔ)充。以刑制罪并不天然具有違背罪刑法定原則的屬性，并且，該法律方法的合理適用并不會(huì)損害立法與司法間的平衡。
第一，以刑制罪只是一種法律思維方法。從傳統(tǒng)的司法模式看，三段論堅(jiān)持從大前提到小前提再到結(jié)論的過(guò)程，這種司法邏輯與特定的法律哲學(xué)相對(duì)應(yīng)，并在一定期間內(nèi)推動(dòng)了形式法治的發(fā)展。根據(jù)司法三段論，司法判斷應(yīng)該遵循從犯罪構(gòu)成到刑罰適用的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，司法主體只能在規(guī)范之下詮釋規(guī)范內(nèi)涵，包括個(gè)人前見(jiàn)、政治判斷、民眾訴求等規(guī)范外因素都不允許進(jìn)入規(guī)范詮釋當(dāng)中。“每個(gè)司法行為都是一個(gè)由純粹演繹推理構(gòu)成的判斷的結(jié)果。推理表現(xiàn)出來(lái)的就是對(duì)一條適用某些特定事實(shí)的規(guī)則的陳述?！盵25]在這種模式中，司法主體的能動(dòng)性和創(chuàng)造性被禁止，司法克制被認(rèn)同。并且，這種司法模式對(duì)于保證刑法文本的穩(wěn)定性，保障公民行為預(yù)期具有重要的意義。不過(guò)，三段論邏輯的不足之處也很明顯。比如，如果出現(xiàn)規(guī)范不足、規(guī)范滯后、規(guī)范模糊、規(guī)范竟合等情形時(shí)，通過(guò)三段論模式進(jìn)行裁量就不能或者很難得出合法、合理的結(jié)論。另外，司法裁量不但是規(guī)范的適用過(guò)程，也是價(jià)值衡量、利益權(quán)衡的過(guò)程，而這些在三段論司法邏輯中都是被排斥的。針對(duì)三段論的不足，并且在刑法規(guī)范沒(méi)有及時(shí)修正的情況下，就需對(duì)大前提做出合理的理解和詮釋，這就需要從處罰的必要性、合理性及合情性等角度進(jìn)行判斷，以達(dá)到準(zhǔn)確理解刑法規(guī)范之目的，這就是我們上文提到的以刑制罪的司法邏輯方法。根據(jù)以刑制罪的思維邏輯，刑法規(guī)范中的概念不再是封閉的，而是呈現(xiàn)出開(kāi)放性的一面，對(duì)犯罪構(gòu)成的不再局限于事實(shí)性判斷，也包含了價(jià)值性判斷。對(duì)此，霍姆斯大法官曾言：“時(shí)代需要、流行的道德和政治理論，對(duì)公共政策的公開(kāi)或潛意識(shí)中的直覺(jué)，甚至法官與其同胞分享的偏見(jiàn)?！盵26]更重要的是，在這種司法方式中，對(duì)犯罪構(gòu)成的理解不再是被動(dòng)消極的，而是積極主動(dòng)的，并通過(guò)對(duì)規(guī)范外因素的考量來(lái)挖掘規(guī)范目的和立法精神，并最終完成對(duì)刑法規(guī)范不足的完善或補(bǔ)充。
總的來(lái)看，從司法三段論到結(jié)果導(dǎo)向主義，從由罪生刑到以刑制罪，司法思維方式的轉(zhuǎn)變具有異曲同工之妙，是對(duì)傳統(tǒng)司法哲學(xué)的反思，也是對(duì)司法主體思維方法的豐富，有助于司法主體更加透徹、完滿的理解與詮釋刑法規(guī)范的內(nèi)涵。
第二，適用以刑制罪并不違背罪刑法定原則。在理論界，有些學(xué)者在談到以刑制罪時(shí)，經(jīng)常會(huì)擔(dān)憂適用該司法方法會(huì)侵害罪刑法定原則?！傲啃虒?duì)定罪的制約，不只是立法問(wèn)題，更主要是司法問(wèn)題，如此延伸，必然導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越，這就破壞了罪刑法定原則，背離了刑事法治的基本精神?！盵27]該論斷指出，犯罪構(gòu)成的理解前考量刑罰妥當(dāng)性，鑒于詮釋之前融入了價(jià)值性判斷，司法主體會(huì)根據(jù)預(yù)想結(jié)果對(duì)構(gòu)成要素進(jìn)行限縮或擴(kuò)張，從而在規(guī)范內(nèi)涵上突破文義界限，導(dǎo)致類推適用。由此，根據(jù)該論斷，以刑制罪總是和類推適用聯(lián)系在一起。對(duì)此，我們認(rèn)為，論者對(duì)以刑制罪理論的理解是片面的，對(duì)以刑制罪的適用過(guò)程也認(rèn)識(shí)不足。以刑制罪適用于刑法規(guī)范疑難的情形，在簡(jiǎn)單案件中，通過(guò)三段論就可以完成規(guī)范與事實(shí)的對(duì)接，唯有在規(guī)范疑難的情形下，才需考慮從刑罰到罪名的司法模式。為了合理適用以刑制罪，保證犯罪構(gòu)成解讀的合法性，司法主體通常需要遵循以下幾個(gè)方面：首先，司法主體在適用以刑制罪過(guò)程中需要引入法律商談模式，以保證解讀犯罪構(gòu)成是在司法共同體間完成，不單是司法者的獨(dú)斷性解釋?！斑@種反思的交往形式，就是要求每個(gè)參與者采納每個(gè)其他人之視角的論辯實(shí)踐?！盵28]法律商談程序的引入，使規(guī)范解讀由主客體間性向主體間性轉(zhuǎn)化，由獨(dú)唱式向合唱式轉(zhuǎn)化，由主觀性、相對(duì)性向客觀性轉(zhuǎn)化。藉此，可以保證解釋結(jié)果的客觀性與合法性。其次，根據(jù)以刑制罪得出的結(jié)論需經(jīng)受規(guī)范目的與規(guī)范文義的檢驗(yàn)。司法主體根據(jù)刑罰妥當(dāng)性考量選擇犯罪構(gòu)成或者解讀構(gòu)成要素，由于這個(gè)過(guò)程遵循的是從結(jié)果到前提的路徑，解釋結(jié)果是否符合刑法規(guī)范的內(nèi)涵還需做進(jìn)一步判斷，這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的，就是文義的邏輯結(jié)構(gòu)與刑法的規(guī)范目的。質(zhì)言之，犯罪構(gòu)成詮釋結(jié)果是否符合能為文義的可能范圍涵蓋，或者解釋結(jié)果是否符合刑法規(guī)范的立法目的，需進(jìn)行檢驗(yàn)。再次，以刑制罪理論與由罪生刑理論存在不同，以刑制罪是由罪生刑的補(bǔ)充，而不是替代，所以在實(shí)踐當(dāng)中，司法主體不能因使用以刑制罪而忽略由罪生刑。詳言之，司法主體通過(guò)以刑制罪的司法模式完成規(guī)范解讀后，還需根據(jù)從犯罪到刑罰的模式進(jìn)行檢驗(yàn)，對(duì)根據(jù)以刑制罪得出的結(jié)果進(jìn)行判斷，以考察其真?zhèn)?。最后，?duì)根據(jù)以刑制罪得出的結(jié)論需做出相應(yīng)的說(shuō)理。通過(guò)說(shuō)理可以降低規(guī)范適用結(jié)果錯(cuò)誤的可能，同時(shí)，還可以給社會(huì)公眾一個(gè)交代，既可以達(dá)到普法的目的，還可以打消公眾的疑慮。
第三，以刑制罪不會(huì)普遍適用于司法實(shí)踐。在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)突破司法三段論的禁錮，解讀規(guī)范文本時(shí)將更多精力置于規(guī)范外要素，以達(dá)到完善規(guī)范不足之目的。所以在討論刑制罪理論時(shí)，結(jié)果導(dǎo)向與法官經(jīng)驗(yàn)常被提及。不過(guò)，就結(jié)果導(dǎo)向與法官經(jīng)驗(yàn)而言，其更多是在疑難案件當(dāng)中提到，因?yàn)樵诤?jiǎn)單案件中，無(wú)需適用結(jié)果導(dǎo)向或法外因素，根據(jù)三段論形式邏輯即可達(dá)到準(zhǔn)確的判斷?！凹词故沁@些規(guī)則的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并不怎么樣，但法官適時(shí)地使用制定法總比允許他們恣意地使用特權(quán)好，尤其是當(dāng)他們受幻想的支配，認(rèn)為自己是遵照邏輯規(guī)則要求的中立原則行事時(shí)更是如此。”[29]霍姆斯也曾言：“邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個(gè)人心靈中的恬靜感受?！盵30]至此，以刑制罪是對(duì)由罪生刑的補(bǔ)充，而非由罪生刑的替代，在實(shí)踐中，兩者相互促進(jìn)、互為制約。對(duì)此，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者似乎沒(méi)有完全領(lǐng)悟，總是帶著有色眼鏡看待以刑制罪理論，并對(duì)其持批評(píng)且排斥的態(tài)度。雖然也有學(xué)者指出：“在我看來(lái)，三段論仍然是司法常用的方法，只是這種方法不宜于解決疑難案件，而只能解決簡(jiǎn)單案件或者說(shuō)典型案件。”[31]但是，問(wèn)題并沒(méi)有解決，一個(gè)重要原因就是沒(méi)有指明疑難案件與簡(jiǎn)單案件的邊界，于是，就給那些形式主義者帶來(lái)無(wú)窮遐想，也往往導(dǎo)致以刑制罪理論被誤解。其實(shí)，在公法領(lǐng)域，尤其是刑法領(lǐng)域，政府公權(quán)力與公民私權(quán)利往往呈現(xiàn)出一種博弈態(tài)勢(shì)，繼而造成一定的緊張，且公權(quán)力總會(huì)有突破刑法基本原則的欲望，并導(dǎo)致侵害公民的合法權(quán)利，這是一種客觀存在?；诖?，若在刑法領(lǐng)域引人以刑制罪，則必須對(duì)疑難案件進(jìn)行分析和梳理，以明確以刑制罪的適用范圍，防止司法主體濫用該司法模式。就如布林科給出的警告：“我們最好是將法律現(xiàn)實(shí)主義的不確定性論視為針對(duì)疑難案件的主張，而非關(guān)于法律和司法的普遍性理論?！盵32]至于刑事司法里面的疑難案件，我們認(rèn)為，主要有以下幾種：刑法規(guī)范滯后、刑法規(guī)范缺位、刑法規(guī)范牽連、刑法規(guī)范、刑法規(guī)范模糊等幾種情況[33]，鑒于筆者對(duì)刑法規(guī)范疑難問(wèn)題在其他地方已做過(guò)詳細(xì)論述，這里不再贅言。司法實(shí)踐上如果遇到上述規(guī)范疑難情形，尚需借助于以刑制罪模式思考和裁判。
四、結(jié)語(yǔ)
作為一種司法思維方法，以刑制罪在實(shí)踐中的作用是毋庸置疑的，該司法模式的出現(xiàn)不但與司法哲學(xué)的發(fā)展規(guī)律一致，也契合了司法實(shí)踐的需要，因此，在我國(guó)刑法理論上，不應(yīng)該對(duì)其置之不理，更不應(yīng)該對(duì)之肆意批判。當(dāng)然，作為一種有別于傳統(tǒng)司法模式的法律方法，適用以刑制罪可能會(huì)對(duì)罪刑法定原則、立法民主原則及公民的權(quán)利保障等造成影響，對(duì)此，我們需認(rèn)真面對(duì)，且謹(jǐn)慎對(duì)待。以刑制罪是刑法理論上的一個(gè)新問(wèn)題，對(duì)該理論的研究，不論是廣度上還是深度上都有廣泛的空間。文章對(duì)以刑制罪的合理性進(jìn)行了分析，并對(duì)該司法模式可能引起的一些誤解進(jìn)行了說(shuō)明。我們希望，通過(guò)本文的展開(kāi)，能在理論上深化對(duì)以刑制罪的認(rèn)識(shí)和理解，當(dāng)然，如果能為司法實(shí)踐提供一些幫助，更是我們求之不得的。
【注釋】
＊基金項(xiàng)目：上海市教委科研創(chuàng)新項(xiàng)目《罪刑關(guān)系的實(shí)然困境與應(yīng)然圖景》（項(xiàng)目編號(hào)：13YS131）；城市公共安全與社會(huì)穩(wěn)定科研基地項(xiàng)目《轉(zhuǎn)型社會(huì)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯治理對(duì)策分析》（項(xiàng)目編號(hào)：2011YC3005）。
[1]王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第263頁(yè)。
[2]張紹彥：《刑罰的使命與踐行》，法律出版社2003年版，第23頁(yè)。
[3]趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，載《法學(xué)評(píng)論》,1995年第1期。
[4]馮亞?wèn)|：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)－—兼談罰金刑在中國(guó)現(xiàn)階段之適用》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》,2006（5）:125-134.
[5]梁根林：《現(xiàn)代法治語(yǔ)境中的刑事政策》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第4期。
[6]阮齊林：《綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》，載《法學(xué)研究》,2002年第2期。
[7]高艷東：《量刑與定罪互動(dòng)論：為了量刑公正可變換罪名》，載《現(xiàn)代法學(xué)》,2009年第5期。
[8]高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》,2008年第3期。
[9]勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷—兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》,2012年第4期。
[10]張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》,2009年第1期。
[11]通過(guò)閱讀原文可知，這里的“很糟的進(jìn)路”是指“刑罰決定罪名”的罪刑關(guān)系論。
[12]蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》,2009年第1期。
[13]曹堅(jiān)：《“以量刑調(diào)節(jié)定罪”現(xiàn)象當(dāng)杜絕》，載《檢察日?qǐng)?bào)》,2009年12月21日。
[14]根據(jù)論者的觀點(diǎn)，論者所指“量刑反制定罪”，包括“以刑制罪”與“刑罰決定罪名”兩種罪刑關(guān)系觀。
[15]姜濤：《批判中求可能：對(duì)量刑反制定罪論的法理分析》，載《政治與法律》,2011年第4期。
[16]Rosoce Pound. Justice Science And The Law, Harvard Law Review, 1986:31.
[17]馬聰：《霍姆斯現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想研究》，人民出版社2009年版，第63頁(yè)。
[18]Brain Letiter, Classical Realism 11 Philosophical Lssues，1999:244.
[19][德]施萊爾馬赫：《1819年講演綱要》，洪漢鼎譯，東方出版社2004年版，第56頁(yè)。
[20]這里的“前提條件”就是指讀者的“前見(jiàn)”。
[21][德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》（第1卷），洪漢鼎譯，商務(wù)印書館，2010年版，第299頁(yè)。
[22][日]前田雅英：《刑法的基礎(chǔ)—總論》，有斐閣,1993年版，第37-43頁(yè)。
[23]李海東：《日本刑事法學(xué)者》（下冊(cè)），中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂出版社1999年版，第32頁(yè)。
[24][日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第73頁(yè)。
[25][美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁(yè)。
[26]Oliver Wendell Holmes,Jr The Common Law ,1881：1.
[27]姜濤：《批判中求可能：對(duì)量刑反制定罪論的法理分析》，載《政治與法律》,2011年第4期。
[28][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第274頁(yè)。
[29][美]斯蒂文·J·伯頓：《法律的道路及其影響—小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪沟倪z產(chǎn)》，張芝梅等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第143頁(yè)。
[30]Oliver Wendell Holmes. The Path of The Law, Harvard Law Review ,March,1997:19.
[31]陳金釗：《“法治反對(duì)解釋”命題的詮釋—答范進(jìn)學(xué)教授的質(zhì)疑》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》,2008第1期。
[32][美]布萊恩·萊特：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》，高中等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第21頁(yè)。
[33]趙運(yùn)鋒：《刑法實(shí)質(zhì)解釋的作用、適用及規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》,2011年第5期。
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