法官需要有一定的哲學(xué)思維。法官不僅要知道法律是如何規(guī)定的，更要知道法律為什么如此規(guī)定；唯有知道了法的“所以然”，才能真正懂得“法律是什么”。法官不僅要解釋和適用法律，更要?jiǎng)?chuàng)制和完善規(guī)則；唯有掌握了創(chuàng)制和完善規(guī)則的方法，才能正確解釋和適用法律。缺乏哲學(xué)思維的法官，即便對(duì)法律條文滾瓜爛熟，也只不過(guò)是法律工匠而已，難以成為真正的法律家。在英美等法治發(fā)達(dá)國(guó)家，正是由一批具有哲學(xué)家氣質(zhì)的杰出法官，如柯克、丹寧、霍姆斯、卡多佐、波斯納等，創(chuàng)造了輝煌的司法文明。我國(guó)的司法尚未實(shí)現(xiàn)和哲學(xué)的有機(jī)結(jié)合，也許正因如此，我們的很多判決才會(huì)脫離社情民意，引起公眾的不滿(mǎn)；我們的法律體系才難以完善和進(jìn)步，出現(xiàn)眾多的“死法”、“惡法”、“笨法”；我們的司法改革才會(huì)進(jìn)退失據(jù)、步履蹣跚。改進(jìn)我們的司法，需要從司法的“哲學(xué)化”，構(gòu)建既體現(xiàn)現(xiàn)代法治文明，又符合中國(guó)國(guó)情的司法哲學(xué)開(kāi)始。
司法哲學(xué)是關(guān)于司法方法論的學(xué)問(wèn)，“法官如何司法”是司法哲學(xué)的核心議題，丹寧的《法律的訓(xùn)誡》、卡多佐的《司法過(guò)程的性質(zhì)》、波斯納的《法理學(xué)問(wèn)題》都圍繞著這一議題而展開(kāi)。盡管我國(guó)沒(méi)有系統(tǒng)的司法哲學(xué)，但事實(shí)上，每一位法官都具有自己的哲學(xué)傾向，其司法行為體現(xiàn)了自己對(duì)法律、司法和法官職責(zé)的感悟和理解。不同的哲學(xué)傾向?qū)е铝怂痉ㄟ^(guò)程中的種種爭(zhēng)論，對(duì)司法活動(dòng)產(chǎn)生潛移默化的影響。解析司法活動(dòng)背后的哲學(xué)傾向，對(duì)司法的各種觀念進(jìn)行充分的討論、評(píng)判、取舍，是構(gòu)建司法哲學(xué)的基礎(chǔ)。這也正是本文的主旨之所在。
一
大多數(shù)法官接受這樣一種觀念，即：法律一經(jīng)制定，就必須不折不扣地執(zhí)行。自上世紀(jì)八十年代國(guó)家確立了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會(huì)主義法制十六字方針以來(lái)，嚴(yán)格執(zhí)法的觀念已經(jīng)深入人心。作為一種宣傳口號(hào)，“有法必依”的提法對(duì)于樹(shù)立法律的權(quán)威無(wú)疑具有積極意義。但是，如果將其作為一項(xiàng)司法準(zhǔn)則，則顯得含混不清，容易產(chǎn)生歧義。當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)個(gè)具體案件的時(shí)候，將會(huì)發(fā)現(xiàn)，“有法必依”并非如很多人所想象的那樣淺顯易懂，也并非象公理一樣不證自明，特別是當(dāng)法律出現(xiàn)錯(cuò)誤，執(zhí)行法律將導(dǎo)致不正義的后果的時(shí)候，是否堅(jiān)持“有法必依”就成為擺在法官面前的突出問(wèn)題。
也許有人認(rèn)為，法律本身代表著正義，嚴(yán)格執(zhí)行法律就是在實(shí)現(xiàn)和維護(hù)正義，所謂“不正義的法律”只是一個(gè)偽命題罷了。這種觀點(diǎn)把法律等同于正義，無(wú)疑是過(guò)于理想化了。法律雖然以實(shí)現(xiàn)正義為最高價(jià)值，但它又不能完全符合正義。這是因?yàn)椋阂?、立法者是具有特定利益的人，法律往往是各利益集團(tuán)博弈的結(jié)果，更多地體現(xiàn)強(qiáng)勢(shì)群體的意志和利益，而難以公平地兼顧各方利益；二、立法者的理性是有限的，立法過(guò)程中常常難以充分考慮到紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，窮盡可能出現(xiàn)的種種問(wèn)題，提出最合理的解決社會(huì)問(wèn)題方案；三、成文法具有局限性，法律文本所使用的語(yǔ)言有時(shí)模棱兩可、產(chǎn)生歧義，甚至辭不達(dá)意，難以準(zhǔn)確地表達(dá)立法者的意圖；四、法律文本相對(duì)穩(wěn)定而社會(huì)變動(dòng)不居，法律規(guī)定往往滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
由于以上種種原因，法律難以體現(xiàn)正義，甚至與正義相背離，是一種不可避免的現(xiàn)象。在歷史與現(xiàn)實(shí)中，法律與正義相違背的現(xiàn)象可謂俯拾皆是：我國(guó)封建時(shí)期的族誅、連坐、文字獄等都是反人道的法律制度，美、德等國(guó)歷史上也曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)《防治煽動(dòng)法》、《紐倫堡法令》等臭名昭著的法律，我國(guó)文革時(shí)期的《公安六條》和至今仍然有效的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》等也有“惡法”的壞名聲。我國(guó)刑法在1997年修訂以前，很多條文不利于實(shí)現(xiàn)正義，如流氓罪、投機(jī)倒把罪等口袋罪就是如此；現(xiàn)行刑法雖然經(jīng)歷了多次修正，但依然存在不少缺陷，特別是重刑主義的立法思想尚未完全克服，部分犯罪的法定刑設(shè)置過(guò)高，不利于實(shí)現(xiàn)刑罰公正。在其他法律中，同樣存在一些不合理的法律規(guī)定，例如，人身?yè)p害賠償民事法律制度中的“同命不同價(jià)”現(xiàn)象就廣受詬病。
顯然，那種認(rèn)為“法律就代表正義，嚴(yán)格執(zhí)行法律就能實(shí)現(xiàn)公平正義“的觀點(diǎn)完全是缺乏事實(shí)依據(jù)的臆想。如果把制定法視為圣經(jīng)，對(duì)法律文本頂禮膜拜，不允許任何批評(píng)和質(zhì)疑，那么違背正義的法律就會(huì)成為侵犯人權(quán)、鉗制自由的工具，我們的法律制度將停滯不前、永遠(yuǎn)不會(huì)進(jìn)步，最終也會(huì)使人們喪失對(duì)法律的尊重和信仰。
遺憾的是，我們的很多法官缺乏對(duì)法律的反思和批判精神。當(dāng)我還是一名少不更事的年輕法官的時(shí)候，也存在對(duì)制定法的迷信，認(rèn)為法律的規(guī)定總是正確的。當(dāng)有人對(duì)依法作出的判決提出質(zhì)疑時(shí)，我認(rèn)為那是對(duì)法律無(wú)知的幼稚表現(xiàn)。面對(duì)倍感冤屈、出離憤怒的當(dāng)事人，我會(huì)振振有詞地說(shuō)：“我們的判決有充分的法律依據(jù)，你所得到的不利判決結(jié)果是你不按法律規(guī)則行事所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！彪S著司法經(jīng)驗(yàn)的增長(zhǎng)，我越來(lái)越多地感覺(jué)到：法律規(guī)定中也存在不少的缺陷和謬誤；執(zhí)行不公正的法律規(guī)定不僅不利于增進(jìn)公眾福祉，而且會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利和自由，阻礙經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)進(jìn)步。因此，法官不能夠因?yàn)槭煜讉€(gè)法律條文，就以正義的代言人自居，擺出一幅居高臨下、真理在握的姿態(tài)，把一切與字面上的法律規(guī)定不符的行為斥為“罪惡”，僅僅為了維護(hù)國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)而“嚴(yán)格執(zhí)法”。當(dāng)法律與正義相違背的時(shí)候，法官的首要職責(zé)是維護(hù)正義，而不是執(zhí)行錯(cuò)誤的法律。
有不少法官承認(rèn)法律存在不合理或錯(cuò)誤之處 ，但堅(jiān)持認(rèn)為：“惡法亦法”，不能因?yàn)榉捎绣e(cuò)誤，可能給個(gè)別人帶來(lái)不公正，就拒絕執(zhí)行它；錯(cuò)誤的法律應(yīng)當(dāng)由立法者予以修改或宣布廢止，在未被修改或廢止之前，它仍是有效的，應(yīng)當(dāng)予以遵守；如果法官可以以法律有錯(cuò)誤為由拒絕執(zhí)行法律，那么法律所維護(hù)的社會(huì)秩序?qū)⒉粡?fù)存在，而秩序的喪失將會(huì)損害大多數(shù)人的利益，造成更大的不正義。
我不贊同上述觀點(diǎn)，理由是：一、維護(hù)社會(huì)公平正義首先要尊重每一個(gè)體的正當(dāng)權(quán)利，生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等基本人權(quán)是隨著人類(lèi)文明的演進(jìn)而形成的，并非由法律所賦予，也不容許以法律的手段予以剝奪，以社會(huì)秩序、公共利益等名義損害少數(shù)人的正當(dāng)利益同樣是違背正義的。二、修改或廢止法律需要遷延時(shí)日，難以在當(dāng)下處理的案件中實(shí)現(xiàn)正義，等到錯(cuò)誤的法律被修改或廢止之時(shí)，往往大量的錯(cuò)案已經(jīng)鑄成。正如“鞋子合不合適只有腳知道”，法官在審判過(guò)程中對(duì)于法律弊病的體會(huì)往往最深切、最直接，如果法官在適用法律時(shí)不能對(duì)不合理的法律規(guī)定提出質(zhì)疑，那么修改或廢止法律的程序?qū)⒑茈y啟動(dòng)，法律中的錯(cuò)誤將長(zhǎng)期得不到糾正。三、及時(shí)糾正法律中的錯(cuò)誤與保持法律秩序的穩(wěn)定性并沒(méi)有根本性的矛盾，只要進(jìn)行科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，我們完全可以在不斷完善法律的同時(shí)建立良好的法律秩序，實(shí)現(xiàn)兩者兼顧。
也許，我們應(yīng)當(dāng)從自然法的意義上來(lái)理解“有法必依”的“法”：“有法必依”就是要恪守法的基本價(jià)值和精神，最大限度地實(shí)現(xiàn)公平正義，而不是機(jī)械地執(zhí)行立法者實(shí)際制訂的法律。當(dāng)某一法律條文與正義相違背的時(shí)候，法官應(yīng)當(dāng)拒絕該條文的適用，并積極推動(dòng)法律的修改完善，使法律規(guī)定更加符合正義。
二
我并不主張法官動(dòng)輒以法律有錯(cuò)誤為由拒絕法律的適用。事實(shí)上，法律出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤，以至于必須通過(guò)改變法律來(lái)糾正的情況并不多見(jiàn)。雖然法律條文經(jīng)常語(yǔ)義模糊、有漏洞乃至互相沖突，但多數(shù)案件可以通過(guò)對(duì)法律的正確解釋實(shí)現(xiàn)司法正義。法官裁判案件應(yīng)盡可能從法律文本出發(fā)，對(duì)法律作出符合正義的解釋?zhuān)挥写_實(shí)無(wú)法通過(guò)對(duì)法律的解釋實(shí)現(xiàn)司法正義時(shí)，才可以脫離法律文本而根據(jù)法的精神裁判案件。
在我國(guó)，立法解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，最高法院和最高檢察院具有司法解釋權(quán)。在很多人看來(lái)，法律解釋僅僅是指立法解釋和司法解釋?zhuān)械娜松踔琳J(rèn)為，法官的職責(zé)只是執(zhí)行已經(jīng)制定的規(guī)則，法官在審判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法律的含義或適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，應(yīng)當(dāng)由最高法院制訂司法解釋?zhuān)粦?yīng)由法官對(duì)法律進(jìn)行解釋。當(dāng)法官根據(jù)自己的理解解釋和適用法律時(shí)，往往會(huì)遭到質(zhì)疑：“你這么做的法律依據(jù)何在？最高法院對(duì)這一問(wèn)題有規(guī)定嗎？”
我認(rèn)為，絕對(duì)禁止法官對(duì)法律進(jìn)行解釋是不切合實(shí)際的。我國(guó)的法律簡(jiǎn)單而粗疏，要付諸實(shí)施需要對(duì)大量的條文明確化、具體化，而全國(guó)人大常委會(huì)很少行使立法解釋權(quán)，最高法院的法官很忙，接觸的案件也很有限，難以對(duì)審判實(shí)踐中遇到的大量法律適用問(wèn)題作出及時(shí)、妥貼的解釋。如果禁止法官在審判過(guò)程中對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)敲春芏喾梢?guī)定就難以真正落實(shí)，大量的法律適用問(wèn)題也難以及時(shí)得到解決。我們的一些法律實(shí)施了很多年，很多法律條文卻沒(méi)有具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，例如，刑法中采用了大量的“數(shù)額巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”等概括性規(guī)定，對(duì)于這些規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何把握，最高法院遲遲不能出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。這在很大程度上和我們不提倡法官對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)恢匾暦ü僭趯徟兄刑岢龅膯?wèn)題和解決方案有關(guān)。
有的人承認(rèn)法官有解釋法律的必要，但認(rèn)為法官必須同時(shí)執(zhí)行司法解釋的規(guī)定，法官對(duì)法律的解釋不能和司法解釋相抵觸。這種觀點(diǎn)和迷信制定法的觀點(diǎn)如出一轍。司法解釋和法律一樣，可能因制定者的考慮不周而出現(xiàn)差錯(cuò)，可能因社會(huì)的變遷而過(guò)時(shí)。事實(shí)上，由于司法解釋的制訂程序不如立法那樣嚴(yán)格，司法解釋出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況更多。有的司法解釋出臺(tái)后，遭致社會(huì)各界的廣泛批評(píng)；有的司法解釋因?yàn)椴环仙鐣?huì)實(shí)際情況，實(shí)施后引發(fā)了大量的申訴信訪；有的司法解釋是十余年前制定的，現(xiàn)在的實(shí)際情況發(fā)生了很大變化，卻沒(méi)有修改或廢止。因此，法官對(duì)司法解釋中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤應(yīng)時(shí)刻保持警惕的態(tài)度，不應(yīng)把司法解釋當(dāng)作金科玉律，不考慮公平正義，不考慮社會(huì)效果，機(jī)械地執(zhí)行司法解釋。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)司法解釋與法的精神相違背時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判決中指出司法解釋的錯(cuò)誤，并作出新的解釋。
法官解釋法律是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，需要根據(jù)法的精神填補(bǔ)法律漏洞、解決法律適用沖突，解釋過(guò)程中往往引申出一些新的裁判規(guī)則，把法官解釋法律稱(chēng)為“法官造法”并不為過(guò)。有不少人認(rèn)為，法官解釋法律應(yīng)當(dāng)限于闡明法律用語(yǔ)的含義，或從現(xiàn)有的規(guī)定出發(fā)進(jìn)行嚴(yán)格的邏輯推理，而不應(yīng)創(chuàng)制新的規(guī)則；在他們看來(lái)，完善法律是立法機(jī)關(guān)的事，“法官造法”是一種越俎代皰的越權(quán)行為。有一位法官曾在判決中依據(jù)上位法的規(guī)定宣布地方性法規(guī)的某一條款“自然無(wú)效”，卻引起了一場(chǎng)軒然大波，差點(diǎn)兒被免職?？梢?jiàn)有不少人對(duì)“法官造法”抱有很強(qiáng)烈的抵觸情緒。
我不認(rèn)為法官在完善法律方面應(yīng)當(dāng)無(wú)所作為，也不認(rèn)為“法官造法”有何不妥。從世界各國(guó)的司法實(shí)踐看，禁止“法官造法”的觀念已經(jīng)顯得陳舊過(guò)時(shí)，不符合現(xiàn)代司法的發(fā)展趨勢(shì)。在英美法系國(guó)家，由法官創(chuàng)制的判例法是正式的法律淵源，進(jìn)入二十世紀(jì)以后，法官們根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，對(duì)過(guò)去的判例進(jìn)行了大膽的修改，不斷創(chuàng)制出新的裁判規(guī)則和訴訟程序。在大陸法系國(guó)家，成文法是主要的法律淵源，但法官們也在不斷加強(qiáng)判例的作用，通過(guò)對(duì)法律條文的解釋來(lái)適用法典，從而創(chuàng)制了類(lèi)似于判例法的法律形式，豐富了法律的內(nèi)容。
從我國(guó)當(dāng)前的司法狀況看，禁止“法官造法”降低了我國(guó)司法的品質(zhì)，阻礙了法治進(jìn)步。它抑制了法官的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造力，法官完全依賴(lài)于法律條文和司法解釋裁判案件，遇到疑難問(wèn)題便束手無(wú)策、難以決斷，只能依靠請(qǐng)示匯報(bào)解決問(wèn)題，不能充分發(fā)揮法官的司法智慧。它使得我們的判決內(nèi)容空洞、言之無(wú)物、千篇一律，法官不敢在判決中說(shuō)理，也不善于說(shuō)理，不能用個(gè)性化的語(yǔ)言闡明法的精神，不能針對(duì)個(gè)案進(jìn)行分析論證。它使得我們的法律成為僵化的教條，不能根據(jù)具體情況進(jìn)行調(diào)整，不能及時(shí)填補(bǔ)法律漏洞、協(xié)調(diào)法條之間的沖突、修改錯(cuò)誤或不合時(shí)宜的裁判規(guī)則。
顯然，現(xiàn)在是到了打破禁止“法官造法”這一戒律的時(shí)候了。丹寧法官曾說(shuō)：“一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”我想，這一訓(xùn)誡對(duì)中國(guó)的法官也是適用的。
三
前面討論的是“嚴(yán)格依法裁判”的傾向，這是一種得到大多數(shù)法官認(rèn)同的觀念，但在很多時(shí)候，“嚴(yán)格依法裁判”只是法官不愿意“熨平法律皺折”的美妙托辭，其實(shí)質(zhì)是機(jī)械司法。實(shí)踐中還存在一種不被大多數(shù)人重視卻并非不重要的傾向，即“靈活適用法律”的傾向，雖然對(duì)這種觀念很少進(jìn)行理論上的總結(jié)和公開(kāi)宣傳，但它卻是法官們常用的處理案件方式，在很大程度上體現(xiàn)著我國(guó)司法的品格。
由于法律不可能對(duì)一切問(wèn)題包攬無(wú)遺，法官總是需要面對(duì)一些根據(jù)法條無(wú)法妥善解決的問(wèn)題。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，這類(lèi)問(wèn)題通常是通過(guò)“法官造法”機(jī)制而得到解決的，我國(guó)的法官則往往表現(xiàn)出“靈活適用法律”的傾向，采用非規(guī)則化的方式解決此類(lèi)問(wèn)題。這種方式的主要特點(diǎn)是：一、不否認(rèn)法律規(guī)則的普遍效力，但強(qiáng)調(diào)個(gè)案或時(shí)間、地域的特殊性，強(qiáng)調(diào)“特殊情況特殊處理”、“具體情況具體分析”，不執(zhí)行或不嚴(yán)格執(zhí)行既定的規(guī)則；二、通過(guò)內(nèi)部程序決定案件，法定的審理程序走過(guò)場(chǎng)；三、不采用規(guī)范的方法進(jìn)行法律解釋和法律推理，而是先考量法律之外的因素確定裁判結(jié)果，再通過(guò)對(duì)法律的任意解釋為裁判披上“合法”的外衣；四、不從個(gè)案中抽象出普遍適用的裁判規(guī)則，不遵循“相同情況相同處理”的原則。
“靈活適用法律”的裁判方式本來(lái)只適用于少數(shù)特殊案件，但在當(dāng)前的司法實(shí)踐中卻被頻繁使用。例如，法律規(guī)定了法院受理案件的條件和范圍，但法院常常以案件的特殊性為由，對(duì)受理案件的條件和范圍作隨意的解釋?zhuān)瑢?duì)應(yīng)當(dāng)受理的案件裁定不予受理，甚至不說(shuō)明任何理由，不出具裁定書(shū)，而拒絕受理應(yīng)當(dāng)受理的案件。在刑事審判中，法官如認(rèn)為嚴(yán)格依法裁判對(duì)被告人量刑過(guò)重，將導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，往往牽強(qiáng)地認(rèn)定被告人有自首、立功、從犯等情節(jié)，以減輕對(duì)被告人的處罰;在有的案件中，法官明明認(rèn)為對(duì)被告人的行為難以定罪，但為了維護(hù)與公安、檢察機(jī)關(guān)的良好關(guān)系或根據(jù)黨政部門(mén)的要求，勉強(qiáng)地予以定罪。在處理一些民事案件時(shí)，法官明知當(dāng)事人的請(qǐng)求不符合法律規(guī)定，卻為了息事寧人而曲解法律規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以支持。
我們的法官之所以常常背離“嚴(yán)格依法裁判”的原則，而采用非規(guī)則化的方式適用法律，大體有幾個(gè)方面的原因：一是法律適用的標(biāo)準(zhǔn)不明確，而法官又不能因法律規(guī)定不明確而拒絕裁判，只好采用一些臨時(shí)性的應(yīng)對(duì)措施將案件“消化”，待有了統(tǒng)一、明確的法律適用標(biāo)準(zhǔn)后再?lài)?yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。二是嚴(yán)格適用法律的條件不具備。例如，法律規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是保障證人出庭的相關(guān)配套措施沒(méi)有跟上，于是法官只得將證人出庭的規(guī)定束之高閣，為采納未經(jīng)充分質(zhì)證的書(shū)面證言尋找一些牽強(qiáng)的理由。三是嚴(yán)格依法裁判面臨著外來(lái)壓力。對(duì)有的案件嚴(yán)格依法裁判可能激化矛盾，引發(fā)當(dāng)事人不滿(mǎn)，給法院增加信訪壓力，遭到黨政部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)的批評(píng)，于是法官只得通過(guò)曲解法律、模糊規(guī)則以平息各方的不滿(mǎn)，爭(zhēng)取好的“社會(huì)效果”。
誠(chéng)然，法官們偏好用非規(guī)則化的司法方法確有其不得已的苦衷。在很多情況下，法官不嚴(yán)格依法裁判的出發(fā)點(diǎn)是好的，是希望快速有效地解決糾紛，做到案結(jié)事了，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。但是，這種方法存在明顯的弊端：其一、它賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，使得法院的裁判結(jié)果具有很強(qiáng)的不確定性，這自然會(huì)誘發(fā)利益相關(guān)者以金錢(qián)、權(quán)力、人情等各種方式對(duì)司法進(jìn)行干預(yù)，從而損害司法獨(dú)立，導(dǎo)致司法腐敗。其二、它損害了司法的公信力。法院的裁判難以做到前后一致、表里如一、同案同判，法官對(duì)法律規(guī)則的解釋和適用因案而異、因人而異，裁判文書(shū)所闡述的理由往往不是判決的真正理由。這種方法只能糊弄一時(shí)，不能徹底化解社會(huì)矛盾，從根本上解決問(wèn)題。其三、它不利于司法經(jīng)驗(yàn)的積累和法律制度的改進(jìn)。法官審理案件不參考前人作出的判決，也不為以后處理同類(lèi)案件提供裁判標(biāo)準(zhǔn)，好的司法經(jīng)驗(yàn)難以有效地傳承，裁判規(guī)則也不能在實(shí)踐中得到豐富完善，使得我們的司法長(zhǎng)期在一個(gè)較低的水平徘徊。
我們不難發(fā)現(xiàn)，“靈活適用法律”的司法傾向就是法學(xué)界所強(qiáng)烈批判的法律工具主義，它與強(qiáng)調(diào)機(jī)謀權(quán)變、“法、術(shù)、勢(shì)”相結(jié)合的“帝王之術(shù)”一脈相承，在本質(zhì)上是一種人治的思維方式。它不利于國(guó)家制度的完善和社會(huì)長(zhǎng)治久安，與中共十八大所提出的“運(yùn)用法治思維和法治方式解決問(wèn)題”的要求相違背，是應(yīng)當(dāng)予以摒棄的。
四
在我看來(lái)，當(dāng)前我們的主流司法哲學(xué)就是機(jī)械司法與法律工具主義的雜糅，一些法官對(duì)兩種方法的運(yùn)用可謂得心應(yīng)手：在法律符合需要的時(shí)候，就強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格依法裁判“；在遇到法律障礙的時(shí)候，就強(qiáng)調(diào)“靈活適用法律”。這種司法導(dǎo)致裁判不公、造成冤假錯(cuò)案，動(dòng)搖民眾對(duì)法律的尊重和信仰，損害司法權(quán)威，甚至可能被某些居心不良的當(dāng)權(quán)者所利用，使司法淪為作惡的工具。
我們需要對(duì)當(dāng)前的司法進(jìn)行改造，構(gòu)建一種新的司法哲學(xué)。
新的司法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)把實(shí)現(xiàn)正義作為司法的目標(biāo)和最高準(zhǔn)則。守護(hù)正義是法官的天職。法官首先要執(zhí)行“制訂得良好的法律”，把是否符合正義作為衡量“良法”和“惡法”的標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)法律規(guī)定模糊、不周延之處，法官要按照正義的要求解釋和適用法律，用正義的司法矯正立法的缺陷，用正義檢驗(yàn)法律實(shí)施的效果，不斷改進(jìn)司法方法，實(shí)現(xiàn)“良法”之治。法官還要在司法過(guò)程中找出立法的不足，推動(dòng)立法機(jī)關(guān)修改和完善法律，使法律更加符合正義。
新的司法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)忠實(shí)于法律的精神?，F(xiàn)實(shí)中的法律雖然難免不夠完善、存在缺陷，但它卻是實(shí)現(xiàn)正義的途徑，是建立法律秩序的基礎(chǔ)。因此，法官應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于法律。法官的一切司法行為、一切裁判都必須依法作出，符合法律規(guī)定，而不應(yīng)有法不依、任意解釋和適用法律、玩弄法律于股掌之間。忠實(shí)于法律不是機(jī)械司法，需要根據(jù)法的原則和精神闡明法律的模糊之處，填補(bǔ)法律空白，解決法律適用沖突。
新的司法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)確立遵循先例的原則。我國(guó)缺乏判例法的司法傳統(tǒng)，法官裁判案件不受先例的約束，對(duì)同樣的一個(gè)法律條文，一百個(gè)法官可以有一百種解釋?zhuān)@是法律工具主義在我國(guó)盛行的重要原因。唯有確立遵循先例原則，才能解決同案不同判、司法不公等問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，使我們的司法積淀越來(lái)越深厚。法官裁判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參考前人作出的判決，當(dāng)有同類(lèi)的判決可以參照時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)遵循先例作出裁判。唯有先例確有錯(cuò)誤或不符合新的社會(huì)形勢(shì)時(shí)，才可以突破先例裁判。當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)無(wú)先例可循的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到其作出的判決將成為今后同類(lèi)案件的參照，要抱著十分審慎的態(tài)度，仔細(xì)地斟酌，充分地闡述判決理由。
新的司法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)樹(shù)立能動(dòng)司法的理念。法官不應(yīng)成為適用法律的機(jī)器，只按法條的字面含義執(zhí)行法律，而不考慮法的目的和精神；不應(yīng)面對(duì)錯(cuò)誤的法律造成的不正義而無(wú)動(dòng)于衷，為了維護(hù)法律的“權(quán)威”而損害民眾的正當(dāng)利益；也不應(yīng)面對(duì)司法中的新情況和疑難問(wèn)題而無(wú)所適從、拖延推諉、敷衍了事，或消極等待上級(jí)的指令。法官應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法智慧，努力成為法的精神的闡釋者，司法正義的守護(hù)者，法律改革的急先鋒。
這樣一種司法哲學(xué)，如果沒(méi)有相應(yīng)的制度作支撐，難免會(huì)淪為空洞的口號(hào)。因此，司法制度的建設(shè)和司法理念的更新是同樣重要的。例如：我們需要改變等級(jí)森嚴(yán)、權(quán)力過(guò)于集中的法院管理制度，在法院內(nèi)部形成民主、平等的工作氛圍，使法官能夠獨(dú)立地思考，敢于對(duì)法律、司法解釋和傳統(tǒng)的司法觀點(diǎn)提出批評(píng)和質(zhì)疑，創(chuàng)造性地適用法律；我們需要建立自己的判例法和判例庫(kù)，制訂一套制作、確認(rèn)、發(fā)布、修改判例和編篡判例庫(kù)的工作規(guī)則，使得判例數(shù)量的增長(zhǎng)不至于過(guò)于緩慢、難以滿(mǎn)足實(shí)踐需要，判例的發(fā)布不至于雜亂無(wú)章、難以檢索；我們需要建立專(zhuān)家法官制度，讓一批專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)深厚的法官專(zhuān)門(mén)從事疑難案件的審判，制作和確認(rèn)判例，為他們提供充足的輔助人員和優(yōu)厚的工作條件，等等。
也許有人會(huì)說(shuō)：“你的想法太脫離實(shí)際了，中國(guó)有中國(guó)的國(guó)情，要改變現(xiàn)行的司法狀況談何容易！判例法之類(lèi)在中國(guó)根本行不通?！蔽也环裾J(rèn)，要實(shí)現(xiàn)這些變革會(huì)面臨很多困難，但我不認(rèn)為這些想法與中國(guó)的國(guó)情有何不符。如果我們有明確的目標(biāo)和行動(dòng)的決心，實(shí)現(xiàn)這些改變并非不可能的事情。魯迅先生說(shuō)得好：“其實(shí)地上本沒(méi)有路,走的人多了,也便成了路。 ”
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