清華大學法學院博士生 耿林
我國合同法第九十一條規(guī)定了抵銷為合同債消滅的原因，第九十九條分兩款進一步規(guī)定了抵銷的積極要件、消極條件和抵銷的行使方式：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。”“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！?/p>
抵銷在理論和實務上都是非常復雜的制度。本文主要針對我國現(xiàn)階段理論上特別是實務上對訴訟上的抵銷抗辯的認識不足，作一些理由上的解釋，以便為我國審判實踐提供參考。
抵銷是一個民法上的概念，是指二人互負債務，并且給付種類相同，又都已屆清償期，任何一方都可以以自己單方的意思，實現(xiàn)在數(shù)額相等的范圍內以自己的債權同對方債權相抵銷的目的，從而達到相應債務消滅的后果。所以，抵銷在性質上屬于單方法律行為，只要一方意思表示到達對方即發(fā)生效力。抵銷權因此也被稱為形成權。
抵銷根據(jù)其行使的方式，可以分為訴訟外的抵銷和訴訟中的抵銷。前者是指一方當事人（通常為其后形成的訴訟中的被告）在訴訟之前，向對方作出抵銷的意思表示。這種情形的抵銷而導致的債的消滅，不必再經(jīng)過訴訟。一種可能的情況是，對方后來起訴，被告將訴訟外行使的抵銷事實在訴訟中提出主張，以作為債務已經(jīng)消滅的抗辯。對此，法院只須在訴訟中審查是否存在過抵銷事實，從而認定相應的債權是否因為抵銷而消滅即可。這是一個通常的訴訟抗辯主張，在實踐中一般不會產(chǎn)生認識上的分歧。后者是指，在原告提起的訴訟中，針對原告的訴訟請求，被告在答辯狀中或者開庭審理過程中才提出的，用被告對于原告的債權，抵銷原告正在訴訟中的對于被告的債權的意思表示。例如，在甲建筑公司訴乙建設單位的拖欠工程款糾紛案件中，被告乙在答辯中主張，甲公司還欠有乙公司的欠款若干，要求抵銷。并且，在甲訴訟前，乙沒有向甲主張過抵銷。那么，法院在審理中是否審理乙的這一主張呢？是否應該允許乙通過訴訟中的抗辯來實現(xiàn)抵銷呢？乙的主張只能通過反訴或另行起訴才能實現(xiàn)嗎？本文要討論的，主要是后一種抵銷，即訴訟中的抵銷。
被告能否在訴訟中提出抵銷抗辯，從實體上說，它涉及到抵銷權人對自己的抵銷權這一民法權利能否正當行使的問題。合同法第九十九條關于抵銷的規(guī)定，并沒有要求抵銷權人必須以訴訟的方式行使，也沒有要求必須以獨立的訴訟形式行使。所以，不以獨立的訴的形式而是以抗辯的形式行使抵銷權，實質上是當事人民事權利的自然延伸。從程序上說，這涉及被告的訴訟權利問題。民訴法第八條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利。第五十二條規(guī)定，被告可以承認或者反駁訴訟請求。被告反駁對方訴訟請求當然應該包括提出旨在抵充對方訴訟請求的抵銷抗辯。
我們還可以從抗辯與反訴之間的關系上來進一步認識這一問題。自動債權的抵銷抗辯僅僅能起到在相對方的訴訟請求成立的前提下，與相對方的訴訟請求相抵銷的效果。也就是說，如果相對方的訴訟請求不成立或者撤回訴訟，則不發(fā)生抵銷的后果，抵銷人（通常為被告）的自動債權也就得不到法院的獨立判決的保護。抵銷權人如將適狀抵銷的債權不是以抵銷抗辯的形式提出，而是以反訴的形式提出，則在相對方的訴訟請求不成立或者撤回的情況下，該債權仍然可以得到獨立訴訟判決的保護。此時，被告的地位就如同獨立地提起一個對于原告的訴訟一樣。比較之下，被告對于其權利的兩種行使方式，相同的地方是：如果相對方的訴訟請求成立，抵銷抗辯就和反訴一樣能起到債權相互抵銷的后果。但抵銷抗辯的意義在于，它在程序上比反訴更為靈活，能夠減少訴訟費用和免去相互執(zhí)行帶來的麻煩，且能夠避免分別訴訟后自己一方債權執(zhí)行不能的風險。從民法原理上來說，抵銷在訴訟外都可以行使，自然沒有在訴訟中卻不可以行使的道理。在各國的立法例中，也沒有禁止在訴訟中行使抵銷權的規(guī)定。在法制史上，倒是出現(xiàn)過要求抵銷必須以訴訟的形式行使的情形，這就是德國普通法時代的法制?？梢?，同樣是被告對于原告的債權，被告選擇行使權利的方式不同，其法律后果是有差別的。而方式的選擇屬權利人實現(xiàn)權利的自由選擇范圍，法律沒有必要進行干預。
在我國的審判實踐中，不少法院對于訴訟中的抵銷采取否定態(tài)度，一般要求被告提起反訴，或者要求被告另行起訴。這種做法是值得商榷的。支持這種做法的理由主要有兩點：一是認為抵銷抗辯的事由通常都與原告提起的案件事實沒有直接的關系，特別是常常以不屬于同一“法律關系”而被拒絕，認為這樣的事實超出了法院審理事項的范圍；另一個理由則是認為被告只抗辯不反訴，規(guī)避了案件受理費，是一種損害國家利益的行為。這兩點理由初看起來是有一定道理的，但就訴訟理論而言，這些理由又都存在著某種程度的認識上的不足。所謂審理案件范圍的法律關系，主要是私法上的法律關系，在訴訟法理論上也稱為訴訟標的。作為訴訟標的的民事權利義務關系，并不以一個權利義務為限，它既可以包含數(shù)個權利義務，也可以是當事人一方有權利義務的單務關系或當事人雙方都有權利義務的雙務關系。至于以何種法律關系為訴訟標的，以及在什么范圍內為訴訟標的，完全根據(jù)原告的主張來決定（參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣１９９８年版，第２１９頁）。針對一個訴訟標的而產(chǎn)生的被告的抗辯，自然也屬于平衡被告訴訟權利的必要訴訟手段。它們在性質上與訴訟標的密不可分，在程序上當然應當和原告的主張一同審理。就新訴訟標的理論來說，由于原告無需固守法律關系理論來行使請求權，只需將所希望的法律效果加以主張即可，而不必顧及實體法上的權利或法律關系（如何適用實體法上的權利或法律關系，是法院在判決時所依據(jù)的判決理由和法律意見）。這樣，被告的防御手段就更為廣泛了?？梢姡圆粚儆谕环申P系為理由拒絕審理被告的訴訟上的抵銷抗辯主張，是沒有道理的。關于訴訟費用（主要指案件受理費），對于抵銷來說，存在兩方面的問題：一是自動債權主張本身應否以債權額收費；一是抵銷后原告預繳的案件受理費中被抵銷部分的費用承擔問題。
由于我國法律關于案件受理費的收取取決于原告的訴訟類型、訴訟標的及其標的額，所以，沒有作為獨立的訴提起的防御抗辯主張，當然就依法不能收取費用。這不能簡單地理解為就是規(guī)避了繳費，就是違法行為。首先，對作為抗辯手段的訴訟主張收取費用是不合理的。抗辯僅僅是一種消極的防御，是配合法院判斷原告主張正確與否的必要參與因素。從這一意義上說，防御抗辯是應當受到鼓勵和保護的協(xié)助行為。其次，無論從“受益者承擔”的訴訟費用承擔原則來看，還是從訴訟費用“由敗訴者負擔”的費用轉移原則來看（關于受益者承擔和費用轉移，請參考王亞新：《日本民事訴訟費用的制度與理論》一文，載王亞新論文集《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，２００１年，第２７０頁以下），被告既不是最初起訴的受益者，又是可能的最終訴訟費用的承擔者，所以，對其抗辯主張再收取費用有不公正的嫌疑。那種如果獨立起訴法院就可以多收一筆費用的想法，實際上是在強迫被告多支出費用，更是在犧牲被告行使訴訟上抵銷抗辯的程序利益和抵銷帶來的實體上的擔保利益。再者，對于抵銷抗辯來說，作為抵銷人的被告，其提出的抵銷常常屬于一種“預備的抵銷聲明”，也就是說，其所主張的抵銷通常是以原告起訴的債權被判決有效成立作為條件的。如果判決原告起訴的債權不成立，則被告的抵銷主張當然也就失去了存在的基礎。要求被告必須反訴或另訴，也犧牲了被告選擇權利保護手段的自由。至于原告起訴后，對因遭遇被告抵銷抗辯而減少的訴訟標的數(shù)額所對應的案件受理費，可根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》第１９條第１款規(guī)定的“案件受理費由敗訴的當事人負擔，雙方都有責任的由雙方分擔”的精神，由原、被告雙方分擔，以作為現(xiàn)階段沒有解決這一問題的專門規(guī)定時的折衷方法。當然，就立法論而言，如果我們在法律上專門將訴訟上的抵銷抗辯視為一個獨立的訴訟收取案件受理費，那將是另外的問題。
從比較法的角度來看，屬于大陸法國家的德國、日本，包括我國臺灣地區(qū)，關于被告的抵銷抗辯，討論的都不是“能”與“不能”的問題，而是在肯定抵銷抗辯的前提下，進一步討論訴訟中的抵銷抗辯的性質；訴訟中的抵銷與訴訟系屬的關系（比如，當事人已經(jīng)提起訴訟并正在審理中的債權，是否可以在另外的案件中作為自動債權主張抵銷抗辯？已經(jīng)提出抵銷抗辯的債權，能否在抗辯之案件尚未審結時另行提起訴訟？等等）；原告可否針對被告的抵銷抗辯再提出抵銷；抵銷抗辯可否在一審的言詞辯論之后或者二審中提出；等等。特別是性質的討論，既涉及到訴訟抵銷的基本理論問題，更涉及到一些具體訴訟情形的處理，如被告在撤回訴訟上抵銷的主張后，實體法上的抵銷效果是否繼續(xù)存在？可見，在一些大陸法國家，訴訟上的抵銷抗辯被作為被告對抗原告的一種防御方法，是不爭之公論。所以，比較法的資料也許能為我們這個繼受來的法律制度——合同法第九十九條——在解釋和認識上提供一種借鑒思路。
綜上所述，對于屬于抵銷的自動債權，被告完全有選擇通過訴訟上的抵銷抗辯來用于防御原告的攻擊，而不必就該自動債權提起反訴或者另行起訴。
