四、RBR司法模式之方法論地位
以方法論的二元論視之,該司法模式的存在是一回事，而它應(yīng)享有何種地位是另一回事。但這兩個(gè)問題又不能絕對分開，因?yàn)槿绻趯?shí)然層面，現(xiàn)實(shí)司法大多是“RBR式”，且沒有危及現(xiàn)代法治的自治地位和價(jià)值體系,那么基于一種實(shí)用主義立場,我們在應(yīng)然層面就不應(yīng)當(dāng)對之予以過多苛責(zé)。
（一）RBR司法模式之方法論價(jià)值
在實(shí)踐中,該司法模式可經(jīng)由法官之“法感”將主流道德、民情民意和社會經(jīng)驗(yàn)或常識常情納入司法裁判，或引導(dǎo)法官進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn),以形成一個(gè)與社會關(guān)系更加緊密的解紛方案。尤其是在疑案中,對上述因素之考量可促使法官去反思作為裁判背景之規(guī)范體系的妥當(dāng)性,從而反思性地對待憲法和法律。
相比古代中國那種完全拋棄邏輯論證或形式理性的“結(jié)果導(dǎo)向式”的實(shí)質(zhì)司法,RBR司法模式可說是一個(gè)大大的進(jìn)步。因?yàn)楹笳弋吘箤λ鞍l(fā)現(xiàn)”的裁判草案進(jìn)行邏輯、規(guī)范和價(jià)值等方面嚴(yán)格證立?？梢?該模式在相當(dāng)程度上比較恰當(dāng)?shù)貙Υ门胁莅赴l(fā)現(xiàn)中諸如直覺、頓悟、靈感等非理性因素。
不僅如此,弱式的RBR司法模式還將其限定在疑案情境中,且在對相對人或被告人做出不利裁決的公法領(lǐng)域中限制使用該模式。因而相對于古代中國不加區(qū)分地適用該模式,在保護(hù)人權(quán)上也是一個(gè)極大的進(jìn)步。從經(jīng)驗(yàn)角度看,即便是強(qiáng)式的RBR司法模式也在一定程度上描述了法官司法的現(xiàn)實(shí)狀況,即經(jīng)驗(yàn)豐富的法官對于手頭案件的直覺判斷多數(shù)情況是正確的。
（二）RBR司法模式之方法論啟示
但無論該司法模式之倡議是偏激還是和緩,其存在或提出本身給了我們以下若干啟示：
一是司法過程決不是一個(gè)由純粹邏輯的或哲學(xué)的法則支配的過程。在邏輯或哲學(xué)法則失靈的特殊情況下,法官不得不求助于邏輯以外的（例如歷史的、傳統(tǒng)的、社會學(xué)的、直覺的）方法走出困境。
二是在RBR式思維下,人們認(rèn)為法律解釋、法律論證等法律方法只是法官正當(dāng)化其事先發(fā)現(xiàn)的判決之方法。尤其是在缺乏法律的疑案中,法官更是借助上述方法在進(jìn)行價(jià)值判斷和利益權(quán)衡后對之進(jìn)行決策正當(dāng)化論證。
三是司法過程在很大程度上是一個(gè)實(shí)踐理性或默會理性之展開的過程，究其實(shí)質(zhì)它是一門實(shí)踐科學(xué)。該科學(xué)的目標(biāo)不是為實(shí)現(xiàn)原初設(shè)計(jì)意圖,不是為建構(gòu)一個(gè)完美精致的理論體系,而是為解決手頭正面臨的實(shí)際問題。因而,是實(shí)踐理性而非建構(gòu)理性在實(shí)踐科學(xué)中起支配作用。也可能正是看到司法過程乃實(shí)踐理性、默會理性之展開，哈特才做前述斷言,且在后期對法律現(xiàn)實(shí)主義與自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的回應(yīng)中指出：“直覺常表現(xiàn)為人們依習(xí)慣而做出與規(guī)則完全符合的行為,人們甚至沒有對規(guī)則本身進(jìn)行有意識的思考?！盵29]141-142
四是不僅司法過程在少數(shù)情況下是“結(jié)論先行”或“目的先行”的“設(shè)立假說然后求證”的RBR過程,而且法律科學(xué)也是如此。法學(xué)是一門“目的導(dǎo)向”科學(xué),其在進(jìn)行觀察、歸納和抽象時(shí)無不懷有一套正義或價(jià)值理想?！胺烧弑仨氁院虾跄康牡姆绞剿伎迹核麄儜?yīng)當(dāng)為所面臨的問題發(fā)現(xiàn)適當(dāng)?shù)?、合乎目的的、?shí)質(zhì)公正的解決辦法?！盵41]13-14對于這一點(diǎn),埃利希也無奈地予以承認(rèn)[16]277。
五是在研究“常規(guī)司法”的同時(shí),也不能忘記對“變態(tài)司法”的關(guān)注。調(diào)查顯示,RBR式司法不僅具有心理根據(jù)，而且還具有經(jīng)驗(yàn)根據(jù)。但如果我們將“變態(tài)”錯(cuò)當(dāng)“常規(guī)”，則在顛倒主次的同時(shí)可能導(dǎo)致對法官司法過程的失控。如人所言：“直覺的作用是有限度的,它只是法律發(fā)現(xiàn)中的必要因素,發(fā)揮著法律發(fā)現(xiàn)的動(dòng)力和前提的作用。因此,對直覺既不宜過分夸大,更不能以其取代涵攝?！盵55]
最后，我們認(rèn)為如果法官僅是將基于常識、直覺、所在社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)和司法經(jīng)驗(yàn)等之考量而得到的判斷作為一個(gè)預(yù)斷或初始假說（即判決假說）予以對待,那么法官的該做法并無可指摘之處。但他如果完全將該判斷作為最終決定,而其后的司法推理、法律適用和證據(jù)搜索只是單純地證明該決定的合法性和正當(dāng)性,那么法官的該做法顯系臆斷或至少不妥當(dāng)。因?yàn)樵谇耙环N處理方式下，法官始終保有對該預(yù)斷的清醒認(rèn)識和合理懷疑,并始終準(zhǔn)備在出現(xiàn)相反證據(jù)和合理反思時(shí)對該預(yù)斷予以修正甚或廢棄；而在后一種處理方式下,法官始終處于一種盲目自信和主觀臆斷的情緒中。
五、以“假說—檢驗(yàn)法”重構(gòu)RBR司法模式
如果將司法過程從根本上理解為一個(gè)解決規(guī)范與事實(shí)不一致的問題并提出、驗(yàn)證規(guī)范假說的試錯(cuò)過程[9]72，那么如前文表明的，我們可將法官通過對事實(shí)與規(guī)范的部分審查而獲致的有關(guān)判決的初步結(jié)論視為該過程的“規(guī)范假說”，而法官嗣后進(jìn)行的“索因”活動(dòng)可視為圍繞該假說收集正反兩方面的材料，通過理性言說的方式對該假說予以檢驗(yàn)的階段。⒀ “法律規(guī)則和原則的首要用途，是檢測這些假設(shè)性的個(gè)案結(jié)論?！盵56]“如果從現(xiàn)有的（經(jīng)過廣義法律解釋的）法律規(guī)范不能合理地推演出這個(gè)結(jié)論，則法官將進(jìn)行新的結(jié)論尋找和法律推理?！盵23]19
從認(rèn)識論上講,“人類任何解決問題的過程都是一個(gè)提出并檢驗(yàn)假說的試錯(cuò)過程”[9]108。司法過程也不例外,尤其是當(dāng)現(xiàn)代法治將司法裁判視為一個(gè)反思性實(shí)踐過程時(shí),其“試錯(cuò)”特征愈發(fā)顯著。在現(xiàn)代社會，法官不能僅單純機(jī)械地將法律適用于個(gè)案中，以得出一個(gè)符合邏輯的判決規(guī)范。通常在解決判決規(guī)范的形式合法性問題后，法官還須拷問其實(shí)質(zhì)合法性。換言之，“他必須以問題為中心反思地對待現(xiàn)行法，因而也必須有一個(gè)（規(guī)范）假說提出的問題/過程”[9]108。
從經(jīng)驗(yàn)論上講，將法官的司法過程視為一個(gè)提出并驗(yàn)證假說的試錯(cuò)過程，并不與前述RBR司法模式的倡議者的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知抵觸,例如可運(yùn)用此種“假說—檢驗(yàn)法”來解釋自由法學(xué)的裁判理論。“在自由法學(xué)的判斷模式中,法官先憑直覺（hunch）得出糾紛處理方案；然后附加規(guī)范理由，抑或以之為驗(yàn)證資料；如果不妥當(dāng)則修正先前的解紛方案；最后給新方案附加規(guī)范理由。”[9]152也可運(yùn)用此種“假說—檢驗(yàn)法”來解釋疑案情境法官在多種解決方案之間做出選擇,然后予以驗(yàn)證的情形。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看,法官所能獲取的信息的不完備性也決定至少疑案情境中的司法過程只能是一個(gè)提出并驗(yàn)證假說的試錯(cuò)過程。“當(dāng)外部信息不足時(shí),法官可能更多依賴于這種‘捕獲’式的逆向思維獲得定罪量刑結(jié)論?！盵13]153從理論上看,即便是生活在自由法學(xué)假想的理想圖景中的法官，也不可能依靠單純直覺或頓悟做一個(gè)毫無根據(jù)的判決規(guī)范。相反,法官總是須基于一些有根據(jù)的理由提出特定案件的判決規(guī)范。同時(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中,也沒有任何一個(gè)法官敢于聲稱他所提出的判決規(guī)范是對特定案件終局的、無條件的解決方案。任何一個(gè)法官所提出的判決規(guī)范都有待于嗣后程序的驗(yàn)證,即它只能是一個(gè)假說性質(zhì)的規(guī)范,而不可能是一條絕對命令。因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)學(xué)上看,處于特定情境中的法官不可能占有手頭案件的全部信息;且囿于種種期限規(guī)定,他也不可能對搜集到的所有信息逐一詳究。
從類型學(xué)上看,司法過程中其實(shí)存在兩類事實(shí)：一是法條中的“構(gòu)成事實(shí)”,二是個(gè)案中的“客觀事實(shí)”。前一類是抽象事實(shí),后一類是具體事實(shí)。由于抽象與具體之間天然對立,這兩類事實(shí)不可能一致。法官在司法過程中的任務(wù)是解決它們之間的不一致,以使兩者發(fā)生合致。如欲實(shí)現(xiàn)它們之間的合致,就須提出一個(gè)經(jīng)受住事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值等合法性標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)的假說。至于該假說是通過理性的推理還是非理性的直覺獲致，當(dāng)事人、同行和法院等“旁觀者”或“審查者”（例如上訴審或再審法院）可在所不問。
如果該假說經(jīng)受住“旁觀者”批評、尤其是“審查者”檢驗(yàn)，那么該假說就得到加強(qiáng)，從而可暫時(shí)成為案件的判決規(guī)范。說它是暫時(shí),是因?yàn)椤八畛鮾H僅以有限數(shù)量的事實(shí)和觀察為基礎(chǔ)。進(jìn)一步的觀察材料會使這些假說純化,取消一些,修正一些。”[57]正因?yàn)槿绱?在司法程序終結(jié)前,當(dāng)事人仍可基于程序權(quán)利或搜集新的證據(jù)挑戰(zhàn)該規(guī)范，同時(shí)上訴審或再審法院仍可基于新法律理由推翻該規(guī)范,因而其仍然保持假說形式。即便在司法程序終結(jié)后的某一天,法院也可在類似案件中基于新法律理由、時(shí)代條件和公共政策推翻該規(guī)范,從而在理論上使之在日后司法裁判中喪失前例的示范地位。
如果該假說沒經(jīng)受住“旁觀者”批評、尤其是“審查者”檢驗(yàn)，那么法官須參照法律規(guī)范、案件事實(shí)和主流道德,結(jié)合自己的生活經(jīng)驗(yàn)或人生歷練修正假說,或重新尋找新假說。
以“假說—檢驗(yàn)法”重構(gòu)該司法模式，可消解或克服已有RBR司法模式知識譜系的負(fù)面影響。例如，如果前述哈奇遜眼中的“預(yù)感”（hunch）改稱為“預(yù)決”,將之視為法官基于社會經(jīng)驗(yàn)和個(gè)體知識而獲得的、對于手頭案件的初步解決方案，那么哈奇遜重視“預(yù)感”在法官判決中作用的提議就是無害的[58]。因?yàn)樵趯ⅰ邦A(yù)感”視為法官解決手頭案件的初步解決方案的前提下,并沒阻斷法官對該方案的嗣后驗(yàn)證和其他人對該方案的合理性評價(jià)。
以“假說—檢驗(yàn)法”重構(gòu)該司法模式,可克服絕大多數(shù)RBR司法模式的提倡者忽視“索因”階段法官對所獲之“果”的證偽環(huán)節(jié),將“索因”階段純粹的“證成”思維扭轉(zhuǎn)為“檢驗(yàn)”思維,從而既考慮到所獲之“果”的可錯(cuò)性,又顧及到判決規(guī)范的可普遍化和裁判方案的可接受性。
在實(shí)踐中,馬斯托拉蒂提出以“詮釋學(xué)的循環(huán)論證”來重構(gòu)該司法模式。對此他宣稱：“前理解被詮釋學(xué)的循環(huán)論證取代,審查的方法論標(biāo)準(zhǔn)由此形成,直至形成判決?！盵41]3從其重構(gòu)方案看,此種重構(gòu)嘗試雖在總體精神上暗合本文提出的“假說—檢驗(yàn)法”，但失之抽象和模糊，不似后者那般簡潔明了。⒁在當(dāng)下中國,有人提出以“發(fā)現(xiàn)—檢測—結(jié)論的正當(dāng)化”來重構(gòu)該司法模式，認(rèn)為法官是先形成一個(gè)模糊的結(jié)論或猜測,然后以之為引導(dǎo)去尋找能證明它的資料。其中“檢測”的程序發(fā)揮指引裁判者搜索、過濾嘗試性法律結(jié)論（即規(guī)范假說）功能[59][60][13]149。但從性質(zhì)上看,“檢測與結(jié)論的正當(dāng)化”實(shí)為兩個(gè)同質(zhì)過程,沒有刻意區(qū)分的必要。
