2017/10/27 9:14:38 點擊率[57] 評論[0] 分享到 ∨
【全文】
某些程度上，光環(huán)會遮蔽我們對人和事的正確看法。柏拉圖區(qū)分了“知識”和“意見”，對人及其作為的客觀認知，是我們應(yīng)追尋的“知識”，而光環(huán)及其他評價則是人為的、主觀的“意見”。
沒有人會質(zhì)疑霍姆斯法官在美國法律史上的“偉大”——“偉大的異議者”“偉大的自由主義者”“進步主義的法官”“實用主義法學(xué)、社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的奠基人”……根據(jù)傳記者愛德華·懷特對其聲望的分析，霍姆斯的光環(huán)和贊譽，很大程度上源自其論說和判決與19世紀末期到20世紀初年美國社會變遷律動的契合。
然而，這些“司法克制的理念”或“對勞工運動的同情”，不能被當(dāng)然地視為霍姆斯作出判決的根據(jù)，事實上，這些“意見”也并不是霍姆斯作出判決的根據(jù)。正如他在洛克納案件中所說的，每一種意見都想成為法律，但道德理論或經(jīng)濟理論的研究并不是法官的職責(zé)。如果我們忘記霍姆斯的偉大的光環(huán)，完全進入他的著述和司法意見，就會發(fā)現(xiàn)，遠在形成“意見”之前，霍姆斯已經(jīng)形成他自己的對法律的認知——是霍姆斯對法律的認知——這些實證的、歷史的和實用的法律的“霍姆斯視角”滲入到后來的判決中，持久而一致，被時間驗證為明智的“預(yù)測”，至于保守還是進步，那只是讀者眼中的哈姆雷特。
實證的分析：責(zé)任概念
19世紀末期到20世紀初年，公權(quán)力限制個人自由的正當(dāng)性，成為幾乎所有美國最高法院審判案件的核心問題，對契約自由的限度、自由競爭與聯(lián)合的限度、言論自由的限度等等。無論在馬薩諸塞州最高法院期間，還是聯(lián)邦最高法院期間，霍姆斯對此都保持了一貫的看法，即他在撰寫《普通法》時期已經(jīng)形成的，從“義務(wù)”“責(zé)任”“行為后果”“歷史脈絡(luò)”中進行分析的實證的法律思維。
1891年佩里案（Commonwealth v. Perry），馬薩諸塞州最高法院需要判斷州議會通過的一項旨在保護雇工利益的法案，是否違反美國憲法第十四修正案所保證的契約自由，該法案規(guī)定，雇主不得因工作中的瑕疵而拒付工人的任何一部分工資。相對于裁定州立法違憲的多數(shù)意見，霍姆斯在其異議中，展現(xiàn)了對合同責(zé)任的特別關(guān)注。
契約自由強調(diào)當(dāng)事人訂立合同的權(quán)利保障，但這與合同責(zé)任并不矛盾；州立法對契約自由的限制，正在于對這些合同責(zé)任的確認，如果這些確認與特定合同的責(zé)任要求一致，這些立法就不能被認為是違反了憲法保障的合同精神?；裟匪乖谄渑袥Q意見中指出，“美國憲法或州的憲法……無法減弱所確定的合同責(zé)任”。也許立法的目的在于保護工人免受雇主以工作瑕疵的借口被扣除工資，但這不是他作出判斷的根據(jù)，法律的根據(jù)在于，這個法令確認了雇主合理支付工資的責(zé)任，雇主責(zé)任的確定通過給予工人救濟手段得到保障，即因為這個法案，使得工人們有權(quán)因雇主錯誤扣除工資而獲得救濟，而這種保障和憲法中規(guī)定的，自由訂立合同的保障應(yīng)當(dāng)是一樣的。
霍姆斯在1905年的洛克納案中所發(fā)表的著名的異議，支持紐約州立法對于面包制作行業(yè)中工作時間的限制規(guī)定，其理由仍然在于某種實證的考量：契約自由并不是大多數(shù)法官抱有的不可推翻的道德上的或經(jīng)濟上的信條，州立法基于健康原因?qū)ζ跫s自由的限制，其正當(dāng)性既存在于歷史之中，如星期日法案、高利貸法案，也存在于現(xiàn)實之中，如有關(guān)接種疫苗、規(guī)范買賣股票等法案。這些法案的相似之處，都在于確認了合同本身的某種社會責(zé)任，而這種責(zé)任是州立法有權(quán)確認和保障的。1915年的卡佩吉案（Coppage v. Kansas），雇主為禁止雇員參加工會而采取的協(xié)議，被認為違反了堪薩斯州關(guān)于禁止此項協(xié)議的法令，原告即其中一名雇主卡佩吉提出上訴，質(zhì)疑該法違反契約自由，霍姆斯的異議重申了在馬薩諸塞州、洛克納案件中所表達的觀點，州立法的目的在于確認合同中當(dāng)事人的實際的平等地位，平等地位是權(quán)利亦為相對人應(yīng)予以尊重的合同義務(wù)，此義務(wù)與契約自由應(yīng)同為憲法保障的合同精神。
實用的分析：行為后果
對于商業(yè)聯(lián)合的限度問題以及言論自由的限度問題，霍姆斯遵循了同樣的實證的思維，即圍繞實際發(fā)生或可能發(fā)生的“損害后果”或“行為效果”，判斷個體行為的罪與非罪或責(zé)任與否。這個考量撇除了對行為本身道德性的判斷，也撇除了對行為人的主觀狀態(tài)的判斷，它立足于客觀效果。
早在《普通法》撰寫的時期，霍姆斯就已經(jīng)形成了這樣的法律觀：“行為之所以構(gòu)成犯罪，是因為它們在某種環(huán)境下實施，在這種環(huán)境中，這些行為可能造成法律試圖阻止之傷害。檢驗行為是否屬于犯罪，即由經(jīng)驗揭明在那些環(huán)境下實施行為的危險程度。在這類案件中，當(dāng)事人的犯罪意圖，或者說實際的惡意，是完全不需要的……”“侵權(quán)法的一般目的是確保一個人就他對他的鄰居之人身、聲譽或財產(chǎn)所構(gòu)成的某種形式的損害作出賠償，而之所以要賠償，不是因為那些行為是錯誤的，而是因為它們屬于傷害行為……侵權(quán)理論可以被非常簡單的概括，不涉及任何道德，責(zé)任的根據(jù)在于，考察已知環(huán)境下從事該行為的危險性…… ”
1893年馬薩諸塞州最高法院時期的漢森案（Hadley P. Hanson v. Globe Newspaper Company），報紙報道漢森酗酒和被捕的消息，姓名高度相似、被報出的住址和職業(yè)相同的另一名漢森控告報紙的行為構(gòu)成誹謗?；裟匪沟漠愖h認為，報紙的行為構(gòu)成誹謗，其理由在于，有充分證據(jù)表明被告行為產(chǎn)生了對原告誹謗的效果，雖然被告并沒有誹謗的“意圖”，但霍姆斯認為，這種主觀考量道德中“惡意”的存在或不存在并不能夠成為免責(zé)理由，他說，“這種情況非常類似于向街道內(nèi)放槍，當(dāng)有人倒下時，（行為人）聲稱并不知道有人在那里……同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 ”
霍姆斯對商業(yè)聯(lián)合限度問題的判斷亦遵循此思路。1904年他在北方證券公司案件(Northern Securities Company v. United States)，發(fā)表異議，商業(yè)聯(lián)合和規(guī)模經(jīng)濟總是不可避免的，判斷一項商業(yè)聯(lián)合構(gòu)成壟斷與否的標準，并不在于審查是否存在聯(lián)合的行動，或是聯(lián)合后的規(guī)模，“規(guī)模與問題的實質(zhì)無關(guān)”，而在于判斷這些聯(lián)合以及形成的規(guī)模是否構(gòu)成將明確的“競爭對手”排擠出該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的危險等實質(zhì)效果。霍姆斯說，“我再次強調(diào)……限制貿(mào)易方面的聯(lián)合或者同謀就是聯(lián)合起來將第三人排除在協(xié)議之外”。
在申克案(Schenck v. United States)等涉及言論自由限制的案件中，霍姆斯同樣將表達行為的損害后果，作為判斷具體情形是否受到美國憲法第一修正案言論自由條款保護的根據(jù)。美國一戰(zhàn)期間，申克在應(yīng)征隊伍中發(fā)放傳單，宣傳反戰(zhàn)的觀點，霍姆斯主筆的判詞裁定，申克在這種情況下不受憲法言論自由條款的保護。其理由在于，這些言論在國家戰(zhàn)爭狀態(tài)，在軍隊中產(chǎn)生了構(gòu)成實際妨礙征兵活動的危險?！翱梢灶A(yù)期這份文件會對那些人（應(yīng)征入伍的人）產(chǎn)生什么樣的影響”，“一切行為的性質(zhì)均取決于實施該行為的環(huán)境……即使是對于言論自由最嚴格的保護，也不會保護一個在劇院中謊稱失火而引起恐慌之人。在任何案件中，問題均在于，所使用的言詞是否在此類環(huán)境中予以使用，并且是否具有將會造成明顯且即刻的危險……當(dāng)國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)……只要人們在戰(zhàn)斗，他們的言論就不會得到容忍…… 如果可以證實存在某種對于征兵活動的實際妨礙，那么就可能會追究造成那一后果的言詞的責(zé)任。”
異議判決的現(xiàn)實、冷漠和價值
霍姆斯在司法過程中的實證和實用的法律分析，撇除了正義的、道德的、政治的考量，然而，這些分析并不完全遵從類似邊沁和奧斯汀的邏輯，他借鑒了他們的聚焦法律概念的分析，但形成判斷的最終根據(jù)，霍姆斯明確表達為“經(jīng)驗”。正如他在《普通法》撰寫時代已經(jīng)認識到的，“證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！焙螢樘囟ōh(huán)境？何為明顯、即刻、實質(zhì)的危險？這些問題，并不存在確定的可由邏輯推演得出的答案，霍姆斯認為，它仍然是模糊的標準，需要經(jīng)驗確定。
發(fā)生于1919年、與申克案極為相似的、判斷涉案反戰(zhàn)言論是否受到憲法第一修正案保護的問題——案件中的兩名被告從建筑物窗口向外散發(fā)傳單，宣傳和指責(zé)美國向俄羅斯派遣軍隊，指責(zé)戰(zhàn)爭以及美國阻止俄羅斯革命的活動——霍姆斯的異議延續(xù)了“實質(zhì)危險”的標準，但判定這些行為并不構(gòu)成臨近災(zāi)難的危險。類似的，在1925年吉特洛案件中（Gitlow v. New York）—— 吉特洛在抄本中散布左翼宣言，呼吁通過罷工和任何形式的共同訴訟建立社會主義——霍姆斯認為，根本不存在少數(shù)人企圖暴力推翻政府的即刻威脅：“如果那些在無產(chǎn)階級專政中所表達出來的信仰注定會被該社會中的主流力量接受，那么言論自由的唯一意義就在于它們應(yīng)當(dāng)被賦予機會并享有自己的表達方式?！?/div>
這些裁判結(jié)論似乎塑造了霍姆斯的自由主義者的形象，然而，在1895年戴維斯案件（Commonwealth v. Davis）、1923年的邁耶等案件中（Meyer v. Nebraska， Bartels v. Iowa ），對于未經(jīng)行政部門許可的公開演講，或者違反行政法案組織幼兒閱讀德文的教學(xué)活動，即便這些內(nèi)容并不構(gòu)成明顯的、即刻的、實質(zhì)的危險，霍姆斯仍然支持了立法機構(gòu)對公眾的在這些領(lǐng)域的控制權(quán)力?；鶢査梗℅iles v. Harris）等其他案件的判決結(jié)論，也讓人不情愿地看到了霍姆斯對言論自由的不一的態(tài)度以及對少數(shù)族群受到歧視的冷漠。
實證的分析，使得司法說理的過程獲得了某種確定的、客觀的基礎(chǔ)，它撇除了易造成模糊混亂的道德價值的考量，如言論本身的性質(zhì)，人的主觀善意與惡意等問題；實用的視角同樣是與道德評價分離的，它不關(guān)注人，而關(guān)注效用，特別是案件中涉及的社會價值。
有種說法，把霍姆斯的義務(wù)、責(zé)任、社會整體的法律視角與他大學(xué)期間參加聯(lián)邦軍作戰(zhàn)的經(jīng)歷關(guān)聯(lián)起來，這些經(jīng)歷塑造了霍姆斯現(xiàn)實的、懷疑的又伴隨某種組織紀律和責(zé)任感的人生態(tài)度，并滲入到他的司法哲學(xué)之中。但這種現(xiàn)實的、懷疑的、組織紀律的和義務(wù)責(zé)任的哲學(xué)，卻忽略了（也許是有意地，霍姆斯也曾這樣解釋他沒有孩子這件事，他說這是一個我不愿意帶任何人來到的世界……）對個體的，對人的，對正義問題的關(guān)注。
或許在某些案件中，進步與自由的光環(huán)是種誤解，然而，“偉大的異議者”是專屬霍姆斯的，一如尼采所說，一個人之所以偉大，不是因為他順應(yīng)了他的時代，而是因為他抵抗他的時代。霍姆斯異議判決的價值不止于此，它們開啟并影響了新的時代，實證與實用混合的、結(jié)果和目的導(dǎo)向的、社會整體視角的現(xiàn)代司法的時代。
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